Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2010 по делу n А70-12535/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 мая 2010 года

                                     Дело №   А70-12535/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  13 мая 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 мая 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2671/2010) общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьскдорстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.02.2010 по делу № А70-12535/2009 (судья Дылдина Т.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьскдорстрой" к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2

о признании незаконным решения о зачете от 19.08.2009 № 7364 и решения об отказе в возврате переплаты по ЕСН от 19.08.2009 № 2871, об обязании возвратить излишне уплаченные пени по НДС в сумме 141 958 руб. 64 коп, ЕСН в ФСС в сумме 44 104 руб. 97 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Ноябрьскдорстрой» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от ИФНС России по городу Тюмени № 2 – Сергеева В.Г. (удостоверение № 609787 действительно до 01.10.2012, доверенность № 2 от 17.02.2010 сроком действия по 31.12.2010),

установил:

Решением от 11.02.2010 по делу № А70-12535/2009 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьскдорстрой" (далее – ООО «Ноябрьскдорстрой», общество, налогоплательщик), решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №2 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 2, инспекция, налоговый орган) от 19 августа 2009г. № 2871 об отказе в возврате суммы переплаты по единому социальному налогу, зачисляемому в Фонд социального страхования, в размере 44 104 руб. 97 коп., признал недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (НК РФ), обязал инспекцию возвратить излишне уплаченный единый социальный налог, уплачиваемый в Фонд социального страхования, в сумме 44 104 руб. 97 коп. В части оспаривания решения от 19.08.2009 №7364 о зачете переплаты по НДС и об обязании возвратить налог на добавленную стоимость в размере 141 958 руб. 64 коп. отказал.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований указал на подтверждение материалами дела наличия переплаты, в части отказа в удовлетворении требований сказал о том, что зачет произведен правомерно, так как он произведен в счет текущих платежей.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь при этом на то, что в любом случае вопрос зачета требований должен решаться конкурсным управляющим в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) (далее – Закон РФ № 127-ФЗ)».

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 2 с доводами апелляционной жалобы не согласился, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции, изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя инспекции, установил следующие обстоятельства.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2008 по делу №А70-8009/2007 в отношении Общества введена процедура наблюдения.

Решением суда по указанному делу от 21.01.2009 ООО «Ноябрьскдорстрой» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении его введено конкурсное производство.

21.07.2009 Обществом получена справка формы №39-1 №7629 от 21.07.2009 о состоянии расчетов с бюджетом, согласно которой у заявителя имелась переплата по пени по НДС в сумме 141 958,64 руб., по ЕСН в ФСС в сумме 44 104,97 руб.

Налогоплательщик 04.08.2009 обратился в Инспекцию с заявлениями о возврате указанных сумм переплат.

Извещением №7364 от 19 августа 2009 инспекция сообщила заявителю о зачете переплаты по НДС в счет уплаты НДС.

Решением №2871 от 19 августа 2009г. налоговый орган отказала заявителю в возврате ЕСН, поскольку сумма переплаты не подтверждена камеральной проверкой.

Общество считая, что решение о зачете НДС от 19.08.2009 №7364 (фактически это номер извещения, а решение №7018), решение об отказе в возврате №2871 противоречат положениям ст. 63, 134 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве), поскольку нарушают очередность погашения требований кредиторов, обратилось в арбитражный суд.

11.02.2010 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в оспариваемой части, находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы принимает как обоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 и подпунктом 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право на своевременный возврат (зачет) сумм излишне уплаченных налогов, а налоговый орган обязан осуществлять возврат (зачет) излишне уплаченных сумм налогов в порядке, предусмотренном статьей 78,79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 78 НК РФ регламентирует порядок реализации налогоплательщиком права на своевременный возврат сумм излишне уплаченных налогов, предоставляя ему возможность подать заявление о возврате указанных сумм (п.7 ст.78 НК РФ), одновременно обязывая налоговый орган рассмотреть такое заявление и принять по нему решение.

Согласно п.6 ст.78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

Возврат налогоплательщику суммы излишне уплаченного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится только после зачета суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности).

Между тем, как следует из материалов дела в отношении заявителя определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2008 по делу №А70-8009/2007 введена процедура наблюдения, в связи с чем при решении вопросов о возврате (зачете) сумм излишне уплаченных налогов, сборов нормы налогового законодательства подлежат применению в пределах, установленных Законом №127-ФЗ.

Как следует из материалов дела зачет переплаты НДС в размере 141 958 руб. 64 коп. проведен налоговым органом 19.08.2009 - в период нахождения предприятия  в стадии банкротства - наблюдение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Законом порядка предъявления требований к должнику.

Согласно ст. 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 41 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку требования об уплате обязательных платежей, возникшие после открытия конкурсного производства, в соответствии с абзацем пятым пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве относятся к текущим платежам четвертой очереди, то для взыскания таких платежей налоговый орган вправе на основании статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации направить в банк инкассовое поручение, которое подлежит исполнению банком с учетом очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 № 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве" требования об уплате обязательных платежей, возникших после открытия конкурсного производства, подлежат удовлетворению в соответствии с пунктом 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов. В силу этой нормы налоговый орган не вправе осуществлять предусмотренные налоговым законодательством меры по зачету в счет задолженности переплаты.

Таким образом, вопрос о зачете налогов налогоплательщика, объявленного решением суда банкротом и в отношении которого возбуждено конкурсное производство, должен решаться конкурсным управляющим в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, недоимка по налогу, в счет которой и был осуществлен зачет имеющейся переплаты, образовалась в период после принятия арбитражным судом заявления о признании общества банкротом и введении в отношении предприятия процедуры наблюдения, таким образом зачет был произведен после принятия судом решения о признании должника банкротом и открытия конкурсного производства, в связи с чем, проведенный Инспекцией зачет налога является неправомерным, так как сумма налога, подлежащая возврату должна быть включена в конкурсную массу.

Согласно абзацу 3 пункта 8 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ зачет требования, а также погашение требования предоставлением отступного допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

В связи с чем, зачет встречного однородного требования может быть осуществлен только по заявлению конкурсного управляющего и при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований остальных кредиторов.

В соответствии с приведенными выше нормами Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (статьей 126, пунктами 4 и 8 статьи 142) налоговая инспекция не имеет права распоряжаться суммой налога на добавленную стоимость, подлежащей возмещению из бюджета налогоплательщику, признанному несостоятельным (банкротом); в данном случае инспекция неправомерно распорядилась денежными средствами заявителя путем проведения зачета.

Исходя из вышеизложенного, решение инспекции № 7364 от 19.08.2009 подлежит отмене как несоответствующее действующему законодательству.

Таким образом, непринятие ИФНС России по г. Тюмени № 2 мер по проведению возврата уплаченных сумм пени по НДС 141 958 руб. 64 коп. является незаконным в связи с чем они подлежат возврату.

По таким основаниям решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при неправильном применении  норм материального права (пункты 1, 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а именно, судом первой инстанции не учтены нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», являющиеся в данном случае специальными по отношению к нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьскдорстрой" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 11.02.2010 по делу № А70-12535/2009 в части отказа в удовлетворении требований отменить, принять новый судебный акт.

Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

«Требования общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьскдорстрой" удовлетворить.

Признать незаконными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №2 от 19.08.2009 № 2871 об отказе в возврате суммы переплаты по единому социальному налогу, зачисляемому в Фонд социального страхования, в размере 44 104 руб. 97 коп., от 19.08.2009 №7364 о зачете переплаты по НДС.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №2 возвратить сумму единого социального налога, уплачиваемого в Фонд социального страхования - 44 104 руб. 97 коп., сумму пени по налогу на добавленную стоимость -  141 958 руб. 64 коп. на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Ноябрьскдорстрой".»

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Ю.Н. Киричёк