Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2011 по делу n А46-10398/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 марта 2011 года

                                                      Дело №   А46-10398/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  10 марта 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 марта 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей  Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11254/2010) товарищества собственников жилья «Ермак» на решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2010 по делу № А46-10398/2010 (судья Целько Т.В.), принятое по иску товарищества собственников жилья «Ермак» (ОГРН 1045501038505, ИНН 5501082821) к обществу с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Полет Новых Технологий» (ОГРН 1065506042931, ИНН 5506067880) о взыскании 47 152 руб. 60 коп.,

третье лицо: открытое акционерное общество  «Территориальная генерирующая компания № 11» (ОГРН 1055406226237, ИНН 5406323202) ,

при участии в судебном заседании представителей:

от товарищества собственников жилья «Ермак» – председатель правления Якушкин С.Н. (протокол № 15 от 31.07.2009, паспорт);

от общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Полет Новых Технологий» - директор (согласно выписке из ЕГРЮЛ, в деле) Дорофеева Т.В. (водительское удостоверение 55ВА № 114953 от 01.07.2003);

от открытого акционерного общества  «Территориальная генерирующая компания № 11» - представитель Игнатова И.Е.  (паспорт, доверенность № 03-03/103 от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2011);

установил:

Товарищество собственников жилья «Ермак» (далее – ТСЖ «Ермак», истец) обратилось в Арбитражный           суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Полет Новых Технологий» (далее – ООО «ПФ «Полет НТ», ответчик) о взыскании 47 152 руб. 60 коп. убытков.

Определением Арбитражного суда Омской области от 16.08.2010 по делу № А46-10398/2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее - ОАО «ТГК-11», третье лицо).

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2010 по делу № А46-10398/2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ТСЖ «Ермак» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

От ООО «ПФ «Полет НТ» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ОАО «ТГК-11» в отзыве на апелляционную жалобу оставило вопрос об  отмене обжалуемого судебного акта и удовлетворении апелляционной жалобы на усмотрение суда.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий следующих документов: претензии № 25 от 12.12.2006, № 06 от 15.05.2007, № 17/10 от 12.05.2010, ответ ООО «ПФ «Полет НТ» № 105 от 22.07.2010.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Претензии № 25 от 12.12.2006, № 06 от 15.05.2007, № 17/10 от 12.05.2010, ответ ООО «ПФ «Полет НТ» № 105 от 22.07.2010, не были представлены истцом в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания.

Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документом в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об их приобщении к  материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика и третьего лица высказались согласно отзывам на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 01.01.2009 между ТСЖ «Ермак» (заказчик) и ООО «ПФ «Полет НТ» (исполнитель) заключен договор № 03 на оказание услуг, по условиям которого исполнитель обязался на объекте по адресу: ул. Круговая, 4Б, выполнять техническое обслуживание коммерческого узла учета, осуществлять ежемесячные снятия и дачу показаний теплосчетчика, проводить профилактический осмотр, проверку, настройку приборов, входящих в состав коммерческого узла учета.

Во исполнение договора № 03 от 01.01.2009 ответчиком в конце 2009 года произведено снятие показаний приборов учёта истца и представил сведения в ресурсоснабжающую организацию - ОАО «ТГК-11», осуществляющую поставку тепловой энергии ТСЖ «Ермак» на основании договора № 9952 от 27.11.2007.

Справка о потреблении тепловой энергии за период с 19.11.2009 по 31.12.2009 со ссылкой на пункт 5.2.4 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минэнерго РФ  12.09.1995 г. № Вк-4966, не была принята третьим лицом к начислению, поскольку прибор учёта работал за пределами норм точности с отрицательной погрешностью с превышением 4%.

Мотивируя невозможностью произвести расчет стоимости потребленной тепловой энергии в соответствии с данными приборов учета, ОАО «ТГК-11» в письме № Т-30-01-24/2039 от 09.08.2010 уведомило истца о том, что начисления по адресу: ул. Круговая, 4 Б, выставлены ТСЖ «Ермак» в счете-фактуре № Т09-117528 от 31.12.2009 за период с 01.12.2009 по 31.12.2009 согласно условиям договора № 9952 от 27.11.2007 (пункт 3.1.2, приложение № 1) в количестве 101,11 Гкал на сумму 81 804 руб. 77 коп. и за период с 19.11.2009  по 30.11.2009 в счёте-фактуре № Т10-2140 от 22.01.2010 доначислена сумма 26 149 руб. 05 коп. по договорным нагрузкам.

Указанные счета-фактуры оплачены истцом, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела платежные поручения № 53 от 19.05.2010, № 30 от 24.03.2010, № 28 от 23.03.2010, № 20 от 04.03.2010, № 11 от 10.02.2010.

Считая, что отсутствие возможности произвести расчет стоимости потребленной истцом тепловой энергии за названный период связано с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору № 03 от 01.01.2009, ТСЖ «Ермак» обратилось в суд с настоящим иском о взыскании с ООО «ПФ «Полет НТ» 47 152 руб. 60 коп. убытков, составляющих разницу между выставленной третьим лицом счетом по договорным величинам и стоимостью энергоресурсов, которые фактически были бы потреблены в спорный период.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основаниями для удовлетворения требования о взыскании убытков являются факт их причинения, наличие причинной связи между понесенными убытками и противоправным (виновным) поведением лица, причинившего вред, документально подтвержденный размер убытков.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Соответственно, на истце лежит обязанность доказать факт причинения ему вреда, размер убытков и наличие причинной связи, вину ответчика.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с частью 7 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, с учетом требований технических регламентов.

В соответствии с пунктом 9.3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утверждённых Минтопэнерго РФ 12.09.1995 № Вк-4936, работы по обслуживанию узла учета, связанные с демонтажом, поверкой, монтажом и ремонтом оборудования, должны выполняться персоналом специализированных организаций, имеющих лицензию Главгосэнергонадзора Российской Федерации на право выполнения таких работ.

Во исполнении изложенных положений законодательства,  между ТСЖ «Ермак» и ООО ПФ «Полет НТ» заключен договор № 03 от 01.01.2006, в пункте 3.1 которого стороны согласовали обязанности исполнителя (ответчика):

- по проведению планового обслуживания оборудования;

- устранению неисправностей в течение 14 дней при условии, что устранение неисправностей не требует отправки на завод-изготовитель;

- проведению не реже 1 раза в месяц технического осмотра прибора учёта и проверки показаний приборов согласно регламенту работ по техническому обслуживанию прибора учёта тепловой энергии;

- проведению плановой поверки (с демонтажом, монтажом) оборудования системы учёта тепловой энергии с выставлением отдельного дополнительного счёта на данные виды работ;

- при выходе системы учёта из строя - составление двухстороннего акта в присутствии заказчика (истца) с указанием неисправности оборудования, времени и возможных причин возникновения, способах их устранения, ремонт на месте, ремонт, требующий демонтажа оборудования, ремонт, требующий демонтажа оборудования и отправки его на завод-изготовитель;

- проведению демонтажа и поверки приборов учёта в установленные сроки с выставлением отдельного счёта, участие в качестве представителя заказчика при возникновении спорных ситуаций с теплоснабжающей организацией, осуществление ежемесячного снятия и сдачи показаний теплосчётчика.

Таким образом, в обязанности исполнителя (ответчик по делу) сводятся к сохранению приборов учета в исправном состоянии с целью достоверной фиксации количества полученной тепловой энергии.

В свою очередь, учет тепловой энергии обеспечивает абонент (часть 2 статьи 539 ГК РФ, раздел 9 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утверждённых Минтопэнерго РФ 12.09.1995 № Вк-4936).

В соответствии с пунктом 3.2 договора № 03 от 01.01.2009, заказчик (истец по делу) обязан осуществлять контроль работоспособности оборудования; сообщать исполнителю в течение 24 часов о нестабильной работе оборудования; осуществлять эксплуатацию узла учета тепловой энергии согласно пунктам 9.1-9.14 Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя.

Указанная обязанность регламентирована в пунктах 9.5, 9.6 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утверждённых Минтопэнерго РФ 12.09.1995 № Вк-4936, в соответствии с которым показания приборов узла учета потребителя ежесуточно, в одно и то же время фиксируются в журналах. Рекомендуемые формы этих документов даны в Приложениях 7 и 8. Время начала записей показаний приборов узла учета в журнале фиксируется актом допуска узла учета в эксплуатацию. К журналу прилагаются записи показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя. В срок, определенный Договором, потребитель обязан представить в энергоснабжающую организацию копию журналов учета тепловой энергии и теплоносителя, а также записи показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя. В случае отказа в приеме копии журнала учета тепловой энергии и теплоносителя и записей показаний приборов, регистрирующих параметры теплоносителя, которые используются для расчета с потребителем за полученные тепловую энергию и теплоноситель, энергоснабжающая организация должна в 3-дневный срок в письменной форме уведомить потребителя о причинах отказа со ссылкой на соответствующие пункты настоящих правил и договора.

Таким образом, надлежащим образом исполняя соответствующие обязанности, истец должен был своевременно установить факт работы прибора учёта за пределами норм точности и сообщить об этом ответчику.

Между тем, истцом не представлены в материалы дела доказательства исполнения обязанности по  ведению журнала с ежесуточной регистрацией показаний приборов учета поставленной тепловой энергии, что повлекло отсутствие возможности своевременно установить наличие неточности в показаниях приборах учета и сообщить об этом ответчику в целях ее устранения.

На основании вышеизложенного, учитывая неисполнение ТСЖ «Ермак» обязанности по ведению журнала регистрации показаний приборов учета с целью незамедлительного выявления неточности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ТСЖ «Ермак» не представило надлежащих доказательств возникновения убытков именно вследствие противоправного поведения ООО «ПФ «Полет НТ».

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору № 03 от 01.01.2009 за период с 19.11.2009 по 24.12.2009.

Напротив, имеющиеся в деле платёжные поручения № 144 от 16.12.2009 и № 5 от 26.01.2010 свидетельствуют об оплате истцом ответчику услуг, оказанных