Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 по делу n А46-9898/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 апреля 2011 года

                                                        Дело №   А46-9898/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  26 апреля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8571/2010) Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 14.09.2010 по делу №  А46-9898/2010 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска к индивидуальному предпринимателю Коркиной Ольге Павловне о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска – Лозицкая А.Ю. по доверенности №15-15/03256 от 10.03.2011 сроком действия до 31.12.2011 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

от индивидуального предпринимателя Коркиной Ольги Павловны  – не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС России по Советскому административному округу г. Омска, инспекция, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Коркиной Ольги Павловны (далее ИП Коркина О.П., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 14.09.2010 по делу № А46-9898/2010 в удовлетворении требований о привлечении предпринимателя к ответственности отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России по Советскому административному округу г. Омска обжаловала его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Коркина Ольга Павловна 05.11.1998 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией Кировского административного округа г. Омска за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации 304550705100482, о чем инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Кировскому административному округу г. Омска 20.02.2004 внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

Как следует из материалов дела, 15.07.2010 в 16 часов 00 минут сотрудниками инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому АО г. Омска в пункте приема платежей денежных средств, расположенном на втором этаже нежилого строения автомойки по адресу: г. Омска, проспект Мира, д. 73, используемом ИП Коркиной О.П. на основании договора аренды от 01.12.2009 № 4/2009, проведена проверка выполнения требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

В ходе проверки административным органом было установлено, что оператором-кассиром Нефедовой Т.В., работающей по трудовому договору от 01.06.2010 № 10, заключенному с ИП Коркиной О.П., принята ставка в сумме 100 рублей 00 копеек. При заключении пари с участником азартной игры Михайловским В.В. на спортивное событие - теннисный матч Бецк К - Богданович на победу второго участника с коэффициентом 2,66 (стартовая котировка) на условиях, установленных организатором игр, выдана квитанция ППП 474 О07J6N 042000, подтверждающая приём платежа. Ставка участником сделана на основании предложенной организатором азартных игр линии (списка предстоящих спортивных событий с указанием предложенных условий осуществления игр). Кроме того, на стендах в помещении, в зоне обслуживания участников азартных игр, расположены мониторы с отражением текущих спортивных событий, листы с информацией о происходящих и предстоящих спортивных событиях и итогах розыгрыша тиражей, о порядке приёма ставок, размере минимальной ставки.

ИП Коркиной был представлен субагентский договор от 01.12.2009 № 197, заключённый с ООО «МВбет», агентский договор от 14.11.2009 № 1 на оказание услуг по приёму и выплате платежей, заключённый ООО «МВбет» с ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ», и копия лицензии от 10.07.2008 № ТИК 0000013, выданной Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» на осуществление вида деятельности в сфере игорного бизнеса - букмекерская контора по адресу: город Алматы, улица Жансугурова, дом 260 «В».

15.07.2010 государственным налоговым инспектором ИФНС России по Советскому АО г. Омска в присутствии ИП Коркиной О.П. составлен протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

26.07.2010 в отношении ИП Коркиной О.П. составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного протокола заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении предпринимателя Коркиной О.П. к административной ответственности, мотивировав свои требования осуществлением предпринимателем деятельности, для которой необходимо получение лицензии, без специального разрешения.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований о привлечении предпринимателя к ответственности отказал, поскольку посчитал, что ИП Коркина О.П. не осуществляет самостоятельной деятельности по организации азартных игр, а только лишь принимает денежные средства и выплачивает вознаграждения в интересах и от имени принципала – ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ». В связи с этим, суд сделал вывод о недоказанности инспекцией события вменяемого административного правонарушения, выраженного в осуществлении ИП Коркиной О.П. деятельности по организации и проведению азартных игр букмекерской конторы без соответствующей лицензии.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней ИФНС России по Советскому административному округу г. Омска просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт. Считает, что материалами дела подтверждается осуществление ИП Коркиной О.П., как организатором букмекерской конторы, деятельности, требующей получения специального разрешения.

Предприниматель представил отзыв, в котором указал на отсутствие оснований для отмены решения суда первой инстанции, а также на необоснованность правовой позиции инспекции.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителя ИФНС России по Советскому административному округ г. Омска, поддержавшего доводы в пользу отмены обжалуемого судебного акта. ИП Коркина О.П., надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечила, ходатайства об отложении не заявила, в связи с чем по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассмотрено в ее отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя инспекции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), вступившего в силу с 01.01.2007, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Пунктом 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В ходе проверки, проведенной в отношении предпринимателя, инспекцией установлен факт приема ИП Коркиной О.П. ставок на спортивные события (исход событий, результат).

Как уже было указано, предприниматель Коркина О.П. в пункте приема платежей осуществляет деятельность на основании субагентского договора N 1 от 14.11.2009, заключенного с ООО «МВбет» от имени и в интересах ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ». В силу указанного договора предприниматель обязуется за вознаграждение по поручению агента осуществлять прием денежных средств от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления в пользу принципала и производить выплату по поручению принципала.

При этом ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» имеет лицензию на организацию букмекерской конторы № 0000013 от 10.07.2008 г., выданную в Республике Казахстан.

Вывод суда первой инстанции о том, что Коркина О.П. не является организатором азартных игр, поскольку осуществляет деятельность на основании указанного субагентского договора, является ошибочным.

В силу части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Закона №128-ФЗ букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона № 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006 № 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Действующим законодательством не предусмотрена возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах, на основании агентского договора без лицензии.

Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ № 9174/10 от 13.01.2011.

Вместе с тем, не смотря на ошибочный вывод суда первой инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку административное правонарушение обнаружено 15.07.2010, срок давности привлечения ИП Коркиной О.П. к административной ответственности истек, что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку  жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 14.09.2010 по делу №  А46-9898/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

А.Н. Лотов