Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2011 по делу n А46-1960/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

06 мая 2011 года

                                                     Дело №   А46-1960/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2585/2011) общества с ограниченной ответственностью «ЛигаСервис», ИНН 5501226054, ОГРН 1105543016952 (далее – ООО «ЛигаСервис»; Общество; заинтересованное лицо)

на решение Арбитражного суда Омской области от 09.03.2011 по делу № А46-1960/2011 (судья Ярковой С.В.), принятое

по заявлению прокурора Октябрьского административного округа г. Омска (далее – Прокурор; заявитель)

к ООО «ЛигаСервис»,

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от Прокурора – Третьяков С.С.(удостоверение № 105561);

от ООО «ЛигаСервис» – Молчанова Е.М. по доверенности от 07.02.2011, сохраняющей силу в течение трех лет (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

Прокурор Октябрьского административного округа г. Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к ООО «ЛигаСервис» о привлечении последнего к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.03.2011 заявление Прокурора удовлетворено, Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и подвергнуто штрафу в размере 40 000 руб. с конфискацией компьютерного оборудования, изъятого и поименованного в качестве приложения к протоколу осмотра места происшествия от 09.12.2010.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на наличие в действиях Общества состава вменяемого ему в вину административного правонарушения.

В апелляционной жалобе ООО «ЛигаСервис» просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт – об отказе удовлетворении заявленного требования.

Общество полагает, что акт исследования специалиста, имеющийся в материалах дела, не может быть использован в качестве доказательства по делу, считает, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения.

Прокурор в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в суде апелляционной инстанции просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам, изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО «ЛигаСервис» имеет лицензию на оказание телематических услуг связи со сроком действия с 08.09.2010 до 08.09.2015 (л.д. 38-40).

09.12.2010 прокуратурой Октябрьского административного округа г. Омска совместно с сотрудниками ОБЭП ОМ № 7 УВД по г. Омску проведена проверка деятельности Общества в помещении, принадлежащем ООО «ЛигаСервис», расположенном по адресу: Омская область, г. Омск, ул. Кирова, д. 47.

В результате проверки было установлено, что в указанном помещении ООО «ЛигаСервис» осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр.

Как следует из заявления Прокурора, при проведении проверки установлено, что в названном помещении размещено 10 столов-тумб, на каждом из которых расположены монитор и клавиатура (общее количество 10 штук). На задней стороне каждого стола, на которых расположены мониторы, прикреплен жесткий диск и материнская плата.

Кроме того, в данном помещении расположен стол, на котором находится монитор в корпусе черного цвета. Под крышкой стола так же прикреплен жесткий диск.

09.12.2010 в указанном помещении с помощью покупателя Бородина А.А. произведена проверочная закупка.

При проведении проверочной закупки Бородину А.А. вручена денежная сумма в размере 100 руб. (помеченная путем копирования), после чего он в присутствии 2-х понятых зашел в помещение, расположенное по адресу г. Омск, ул. 1-я Заводская, д. 2.

При входе в данное помещение Бородин А.А. обратился к администратору, передал ей денежную купюру достоинством 100 руб., взамен администратор клуба выдала чек с кодом для введения его в компьютер для зачисления денежных средств. После введения полученного кода в компьютер, на экране появилась игра.

В ходе игры Бородин А.А. делал различные ставки, поиграв некоторое время, проиграл все поставленные деньги.

Как показала проверка, в ходе осуществления указанной деятельности администратором ООО «Лига Сервис» принимаются денежные средства от граждан, вводится равное внесенной сумме количество баллов в выбранный клиентом компьютер, на мониторе компьютера высвечивается сумма бонусных баллов, предоставляющих игроку право сыграть в игру на компьютере путем неоднократного нажатия на клавиш управления компьютером с целью увеличения количества бонусных баллов. При выпадении выигрышной комбинации клиент вправе обменять бонусные баллы на денежный эквивалент.

В ходе проведения проверки 09.12.2010 составлен протокол осмотра места происшествия.

С места происшествия, согласно приложению № 1 к протоколу осмотра места происшествия от 09.12.2010, изъяты 11 жестких дисков с целью выявления фактов незаконной предпринимательской деятельности по проведению азартных игр и электронной статистики.

24.02.2011 Прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления Прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО «ЛигаСервис» к административной ответственности.

09.03.2011 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.2 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) определено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Из положений пункта 6 статьи 4, пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр – это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ определено, что азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В пункте 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ указано, что выигрыш – это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что проверяющими были исследованы 11 жестких дисков с различными серийными номерами, на которых был обнаружен файл «open pay» объемом 150 Мб. При запуске файла «open pay» открывается окно, где необходимо ввести код доступа. Указанное оборудование имеет возможность подключения к сети Интернет.

Названные обстоятельства нашли свое подтверждение: в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.02.2011 (л.д. 15-21); акте проверочной закупки от 09.12.2010; протоколе осмотра места происшествия от 09.12.2010 (л.д. 34, 35); объяснениями покупателя Бородина А.А. (л.д. 67), понятых Давыденко В.А. (л.д. 65), Карих В.А. (л.д. 64)

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления Обществом в нарушение требований законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии), что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Доказательств того, что Обществом предпринимались зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, материалы дела не содержат (статья 2.1 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и обоснованно привлек последнее к административной ответственности.

В апелляционной жалобе ее податель отмечает, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении компьютерно-технической экспертизы, однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией Общества, поскольку платежная система «open pay» может быть приспособлена и для оплаты иных услуг и установление данного обстоятельства не требует специальных познаний.

ООО «ЛигаСервис» в своей жалобе указывает на то, что акт исследования от 14.02.2011 не может являться допустимым доказательством по настоящему делу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, поскольку при его обосновании не представлено каких-либо ссылок на нормы права, которые нарушила прокуратура при назначении исследования и его проведении. Подателем жалобы не представлено доказательств, опровергающих сведений, отраженных в акте исследования (л.д. 62). Более того, помимо названного акта, материалы дела содержат иные доказательства, поименованные выше, которые с достоверностью подтверждают совершение Обществом вменяемого ему в вину правонарушения.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленное Прокурором требование, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09.03.2011 по делу № А46-1960/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова

О.Ю. Рыжиков