Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 по делу n А46-3210/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 июня 2011 года

                               Дело №   А46-3210/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  21 июня 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Кундос Ю.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3956/2011) закрытого акционерного общества "Информационная служба "Инфо" на решение Арбитражного суда Омской области от 13.04.2011 по делу № А46-3210/2011 (судья Глазков О.В.), по заявлению закрытого акционерного общества "Информационная служба "Инфо" (ОГРН 1025501862517, ИНН 5528017139) (далее – ЗАО «ИС «Инфо», общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, антимонопольный орган)

о признании недействительным решения № 06-10.1/06-2011 от 25.02.2011,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ЗАО «ИС «Инфо» - Дроздова В.В. (паспорт, по доверенности  от 17.03.2011 сроком действия до трех лет);

от Омского УФАС России - Веретельник М.С., (главный специалист-эксперт Омского УФАС России удостоверение, по доверенности №13-06/МВ от 31.01.2011 сроком действия 31.12.2011),

установил:

Решением от 13.04.2011 по делу № А46-3210/2011 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований ЗАО «ИС «Инфо» к Омскому УФАС России о признании недействительным решения по делу № 06-10.1/06-2011 от 25.02.2011.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на нарушение действиями общества ч. 1, 3 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу Омское УФАС России с ее доводами не согласилось, считает их необоснованными, проси решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ЗАО «ИС «Инфо» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе Омским УФАС России было установлено, что при обращении в информационную службу «ИНФО» по телефону 36-22-22 за получением справочной информации о номере телефона кассы кинотеатра «Галактика», оператором службы была включена запись рекламы, состоящей из двух рекламных сообщений: «Страховая компания «Ресо-гарантия» является признанным лидером по страхованию автотранспорта, имуществу физических и юридических лиц, добровольному медицинскому страхованию, страхованию туристов. Телефон в Омске 245-666, 24-66-68» и «Хотите сделать Ваш интерьер незабываемым? «Мастерская нестандартной мебели» осуществит все Ваши мечты. Ждем Вашего звонка по телефону 74-96-11». И лишь после окончания трансляции рекламы была предоставлена запрашиваемая информация.

По данным фактам определением Омского УФАС России от 11.02.2011 в отношении ЗАО «ИС «Инфо» возбуждено дело № 06-10.1/06-2011 по признакам нарушения законодательства о рекламе, а именно частей 1 и 3 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», по результатам рассмотрения которого Комиссией Омского УФАС России  принято решение от 25.02.2011 по делу № 06-10.1/06-2011. Данным решением реклама, распространенная ЗАО «ИС «Инфо» при справочном телефонном обслуживании была признана ненадлежащей, нарушающей требования частей 1, 3 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Не согласившись означенным решением, полагая, что оно не соответствует закону, нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, ЗАО «ИС «Инфо» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

13.04.2011 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» настоящий Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

 Частью 3  статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» предусмотрено, что при справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), в том числе, осуществляемом посредством подвижной радиотелефонной связи, реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе Омским УФАС России было установлено, что при обращении в информационную службу «ИНФО» по телефону 36-22-22 за получением справочной информации, оператором службы была включена запись рекламы. При этом запрашиваемая информация была представлена только после окончания трансляции рекламных сообщений.

Рекламораспространителем указанной рекламы является ЗАО «ИС «Инфо», что подтверждается, в том числе, договором на информационное обслуживание № 22-13-25.05 от 25.05.2010, бланком - заявкой на информационное обслуживание к Договору № 22-13-25.05, платежным поручение  № 977 от 04.06.2010.

При этом ни в ходе рассмотрения Омским УФАС России дела № 06-10.1/06-2011, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции по рассматриваемому делу, ЗАО «ИС «Инфо» доказательств наличия согласия абонента  на получение указанной рекламы представлено не было.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что согласие абонента на получение указанной рекламы является сам факт звонка в информационную службу, так как на Интернет ресурсе общества указано, что рекламную информацию можно получить через оператора, между тем в данном случае связь с оператором была произведена после вышеуказанной рекламы.

Таким образом ,реклама, распространенная ЗАО «ИС «Инфо» при справочном телефонном обслуживании, является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные частями 1, 3 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Судом первой инстанции также правомерно отклонен довод заявителя о том, что к спорным правоотношениям, не могут быть применимы положения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а указанием Омского УФАС России на то, что за необходимой информацией по телефону 36-22-22 может обратится любой желающий противоречит нормам гражданского кодекса, поскольку позвонить по телефону и воспользоваться услугой представления информации по запросу могут только те абоненты, которые принимают и согласны с условиями публичной оферты на Интернет-ресурсе, выражая свое согласие конклюдентными действиями на получение рекламной информации, а так же и части 3  статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку данная норма, по его мнению, во взаимосвязи с Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и «Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи», регулирует отношения операторов телефонной связи с их абонентами, тогда как ЗАО «ИС «Инфо» не является оператором телефонной связи.

Так, в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Из содержания текстовых сообщений, включенных оператором информационной службы «ИНФО» при принятии звонка по телефону 36-22-22, а именно сообщений: «Страховая компания «Ресо-гарантия» является признанным лидером по страхованию автотранспорта, имуществу физических и юридических лиц, добровольному медицинскому страхованию, страхованию туристов. Телефон в Омске 245-666, 24-66-68» и «Хотите сделать Ваш интерьер незабываемым? «Мастерская нестандартной мебели» следует, что данные сообщения не содержат указания на конкретного субъекта их получения, то есть содержат в себе признаки рекламы.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» определено, что указанный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

При этом в соответствии с частью 7 статьи 38 названного Закона ответственность за несоблюдение требований названных норм несет рекламораспространитель, которым в рассматриваемом случае, как было установлено выше, является ЗАО «ИС «Инфо».

Таким образом, учитывая, что распространяемая обществом информация является рекламой, а ЗАО «ИС «Инфо» соответственно рекламораспространителем, в рассматриваемом случае к указанным правоотношениям подлежит применению Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Судом первой инстанции верно отмечено, что обратится за справочной информацией по телефону 36-22-22 может любой желающий, не прибегая к услугам Интернет-ресурсов, указанное обстоятельство подтверждается, в том числе, представленной Омским УФАС России в материалы дела информацией о предлагаемых услугах общества, размещенной в справочно-информационной системе ДубльГис (2 GIS), согласно которой по телефону 36-22-22 справочно-информационные услуги представляет Инфо, информационная служба.

Кроме того, из материалов дела следует, что Омским УФАС России в ходе проверки было установлено, что предупреждение о том, что в период поиска ответа на запрос им будет предложен к прослушиванию рекламный модуль, на момент фиксации звонка отсутствовало (справка от 25.01.2011). Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод заявителя о том, что справка по времени не совпадает со звонком, так как доказательств в нарушение ст. 65 АПК РФ того, что в иное время данная информация была размещена не представлено.

Выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства, регламентирующим основания и порядок привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, отказав в удовлетворении требования общества суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на ее подателя, то есть на ЗАО «ИС «Инфо».

Поскольку в соответствии с подпунктами 12, 4 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.04.2011 по делу № А46-3210/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу «Информационная служба «Инфо» (ОГРН 1025501862517, ИНН 5528017139) из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 49 от 10.05.2011 на сумму 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк

Е.П. Кливер