Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2012 по делу n А46-1428/2010. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 апреля 2012 года

                                                 Дело № А46-1428/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 апреля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Рябухиной Н.А., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-500/2012) общества с ограниченной ответственностью «Зодчий» на определение Арбитражного суда Омской области от 22 декабря 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения требования кредитора - Заболотского Николая Павловича к должнику - закрытому акционерному обществу «Домостроительная компания «КОНТО» о включении требования  о передаче жилого помещения, неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве от 18 декабря 2008 года - в реестр требований закрытого акционерного общества «Домостроительная компания «КОНТО» по делу №  А46-1428/2010 (судья Ухова Л.Д.) о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «Домостроительная компания «КОНТО» (ИНН 5507082088, ОГРН 1065507039047),

при участии в  судебном заседании представителей:

от ООО «Зодчий» – представитель  Водопьянов Е.Е. по доверенности от  01.11.2011,

от Заболотского Николая Павловича – представитель Чернаков Е.М. по доверенности № 55 АА 0386272  от  22.11.2011,

от ЗАО «Домостроительная компания «КОНТО» – представитель не явился;

от внешнего управляющего ЗАО «Домостроительная компания «КОНТО» Попелышевой А.Д. – не явился;

установил:

Закрытое акционерное общество «Универсал и компания» 29.01.2010 обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества «ДомоСтроительная компания «КОНТО» города Омска (далее по тексту - ЗАО «ДСК «КОНТО», должник).

Определением арбитражного суда от 02.06.2010 по делу №  А46-1428/2010 требование заявителя о признании ЗАО «ДСК «КОНТО» банкротом признано обоснованным, в отношении ЗАО «ДСК «КОНТО» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Вишняков Сергей Александрович.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.10.2010 по делу №  А46-1428/2010  ЗАО «ДСК «КОНТО» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Вишнякова С.А.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.01.2011 по делу                     №  А46-1428/2010 конкурсным управляющим ЗАО «ДСК «КОНТО» утвержден Переверзев Евгений Владимирович.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2011 по делу  №  А46-1428/2010 Переверзев Е.В. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «ДСК «КОНТО», исполнение обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «ДСК «КОНТО» возложено на временного управляющего Вишнякова С.А. до утверждения судом кандидатуры конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.11.2011 по делу                     №  А46-1428/2010 прекращено конкурсное производство в отношении ЗАО «ДСК «КОНТО», в отношении должника введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев, внешним управляющим должника утверждена Попелышева А.Д.

Заболотский Николай Павлович (далее по тексту – Заболотский Н.П., кредитор) 06.10.2011 в порядке статьи 201.6 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее по тексту - Закон о банкротстве) передал на рассмотрение Арбитражного суда Омской области заявление о включении в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО «ДСК «КОНТО» требования о передаче в собственность как участнику строительства двухкомнатной квартиры № 41, площадью квартиры (с учетом балконов и лоджий) – 66,66 кв.м., общей площадью квартиры (без учета балконов и лоджий) – 65,54 кв.м., жилой площадью – 35, 69 кв.м., расположенной на 7 этаже в незавершенном строительством многоквартирном доме по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная – ул. Волховстроя.

Кроме того, кредитором были заявлены требования о включении в реестр требований кредиторов должника неустойки в размере 459 694 руб. 28 коп., о признании за жилищно-строительным кооперативом «Удачный» права на завершение строительства многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Волховстроя, 23.

Определением Арбитражного суда Омской области от 22.12.2011 по делу                № А46-1428/2010 требование кредитора – Заболотского Н.П. о передаче жилого помещения – двухкомнатной квартиры № 41, площадью квартиры (с учетом балконов и лоджий) – 66,66 кв.м., общей площадью квартиры (без учета балконов и лоджий) – 65,54 кв.м., жилой площадью – 35, 69 кв.м., расположенной на 7 этаже в незавершенном строительством многоквартирном доме по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная – ул. Волховстроя, с полной оплатой по договору на участие в долевом строительстве от 18.12.2008 в сумме 3 019 101 руб. 00 коп. признано обоснованным и включено в реестр требований ЗАО «ДСК «КОНТО» о передаче жилых помещений.

Требование Заболотского Н.П. в размере неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве от 18.12.2008 за период с 01 февраля по 08 ноября 2011 года в сумме 459 694 руб. 28 коп. включено в третью очередь реестра требований ЗАО «ДСК «КОНТО» без обеспечения залогом имущества должника.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Зодчий» (далее по тексту – ООО «Зодчий»), являющееся конкурсным кредитором должника на основании определения суда от 10.01.2011, в апелляционной жалобе просило отменить определение суда первой инстанции.

Как полагает ООО «Зодчий», судом первой инстанции допущено нарушение норм материального права, поскольку Закон о банкротстве не содержит правовых оснований для предъявления участником строительства требования о включении суммы неустойки за ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по договору участия в долевом строительстве в реестр требований кредиторов должника. Считает, что начисление кредитором неустойки в период с 01 февраля по 08 ноября 2011 года противоречит положениям статьи 126 Закона о банкротстве, поскольку определением арбитражного суда от 05.10.2010 в отношении должника введена процедура конкурсного производства.

Заболотский Н.П. в письменном отзыве на апелляционную жалобу, с учетом дополнений к отзыву, поддержал определение суда первой инстанции, считая его законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2012 по делу № А46-1428/2010 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 03.04.2012.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Зодчий» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции в части установления очередности удовлетворенного требования и принять по делу новый судебный акт.

Представителем ООО «Зодчий» заявил ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для уточнения доводов апелляционной жалобы.

Представитель Заболотского Н.П. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить без изменения определение суда первой инстанции, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Не возражал против удовлетворения ходатайства подателя жалобы об объявлении перерыва.

В судебном заседании, открытом 03.04.2012 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) объявлялся перерыв до 06.04.2012.

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в прежнем составе суда и в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Омской области от 22.12.2011 по делу № А46-1428/2010.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки определения суда от 22.12. 2011 в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части признания денежного требования Заболотского Н.П. в сумме 459 694 руб. 28 коп., составляющего неустойку за несвоевременное исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве обоснованным и включении его в третью очередь реестра требований ЗАО «ДСК «КОНТО», в остальной части оспариваемый судебный акт не проверяется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.12.2008 между ЗАО «ДСК «КОНТО» (застройщик) и Заболотским Н.П. (участник долевого строительства) заключен договор на участие в долевом строительстве (далее по тексту – договор), по условиям которого застройщик принял на себя обязательства в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом на земельном участке, расположенном по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная - ул. Волховстроя и после получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию передать участнику долевого строительства квартиру, соответствующую требованиям, установленным пунктам 2.4., 2.5. договора, а также долю в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном жилом доме пропорционально размеру общей площади квартиры, а участник долевого строительства обязался уплатить обусловленную договором цену и принять в собственность квартиру при наличии разрешения на ввод дома в эксплуатацию.

Согласно пункту 2.4. договора объектом является жилое помещение – двухкомнатная квартира № 41, площадью квартиры (с учетом балконов и лоджий) – 66,66 кв.м., общей площадью квартиры (без учета балконов и лоджий) – 65,54 кв.м., жилой площадью – 35, 69 кв.м., расположенная на 7 этаже в многоквартирном доме по адресу: Омская область, город Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная – ул. Волховстроя.

Пунктами 2.6.-2.7. договора установлено, что многоквартирный дом будет сдан в эксплуатацию и акт государственной комиссии будет подписан не позднее 31.12.2010. Квартира будет передана участнику долевого строительства по акту приема-передачи не позднее 31.01.2011

В соответствии с пунктом 3.1 договора общая стоимость приобретаемой квартиры составляет 3 019 101 руб. 00 коп. Участник долевого строительства оплачивает ее стоимость (3 019 101 руб. 00 коп.) в срок до 31.12.2008.

Государственная регистрация указанного договора произведена Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области30.12.2008.

Вступившим в законную силу решением Первомайского районного суда города Омска от 13.10.2010 по делу № 2-3963/2010 за Заболотским Н.П. признано право собственности на 6666/1132692 долей в праве общей долевой собственности на незавершенный строительством многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: город Омск, улица 2-я Дачная – улица Волховстроя (строительный адрес), что после завершения и ввода дома в эксплуатацию будет соответствовать двухкомнатной квартире, строительный номер 41, площадью квартиры (с учетом балконов и лоджий) – 66,66 кв.м., общей площадью квартиры (без учета балконов и лоджий) – 65,54 кв.м, жилой площадью – 35,69 кв.м., расположенной на 7 этаже жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, Советский АО, ул. 2-я Дачная – улица Волховстроя (строительный адрес), в соответствии с договором на участие в долевом строительстве от 18.12.2008.

Обстоятельства исполнения Заболотским Н.П. в полном объеме обязательств по оплате стоимости приобретаемой квартиры по договору на участие в долевом строительстве от 18.12.2008 подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами (квитанциями к приходным кассовым ордерам №№ 186, 187 от 19.12.2008, № 116 от 28.02.2008, № 54 от 29.01.2008, №№ 842, 843 от 27.12.2007, справкой ЗАО «ДСК «КОНТО» от 28.03.2009), а также установлены вступившим в законную силу решением Первомайского районного суда города Омска от 13.10.2010 по делу № 2-3963/2010.

В силу положений статьи 69 АПК РФ, факт произведения полной оплаты Заболотским Н.П. по договору на участие в долевом строительстве от 18.12.2008 в сумме 3 019 101 руб. 00 коп. установлен и не требует дальнейшего доказывания в рамках настоящего дела.

Должник свои обязательства по договору на участие в долевом строительстве не выполнил, что явилось основанием для обращения Заболотского Н.П. в суд с требованием о передаче жилого помещения.

Кроме того, Заболотским Н.П. заявлено денежное требование о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в сумме 459 694 руб. 28 коп., составляющих неустойку за просрочку исполнения ЗАО «ДСК «КОНТО» обязательств по договору на участие в долевом строительстве от 18.12.2008.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным