Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2012 по делу n А70-4177/2011. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 июня 2012 года

                                                              Дело № А70-4177/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  31 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объёме  07 июня 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей  Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3251/2012) Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени на определение Арбитражного суда Тюменской области от 05 марта 2012 года об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по делу №  А70-4177/2011 (судья Максимова Н.Я.) по иску Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568680, ИНН  7204034314) к  закрытому акционерному обществу «Институт «Тюменькоммунстрой» (ОГРН  1027200827884, ИНН  7203122310), третье лицо:  Государственное бюджетное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства», о взыскании 563 003 руб. 53 коп.,

при участии в  судебном заседании представителей:

от  Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени – представителя Соловьевой Т.М. по доверенности № 65 от 10.01.2012 сроком действия  по 31.12.2012,

от ЗАО «Институт «Тюменькоммунстрой» - представитель не явился, извещён,

от Государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» - представитель не явился, извещён,

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени (далее – Департамент) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу «Институт «Тюменькоммунстрой» (далее – ЗАО «Институт «Тюменькоммунстрой») о взыскании 463 003 руб. 53 коп. неустойки по муниципальному контракту № 16000.09.062 от 23.07.2009.

Определением от 12.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное бюджетное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (далее - ГБУ ТО «ДКХС»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.07.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

07 февраля 2012 года в Арбитражный суд Тюменской области поступило заявление Департамента о пересмотре решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.07.2011 по вновь открывшимся обстоятельствам  (том 2 л. 3-4).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.03.2012 по делу № А70-4177/2011 в удовлетворении заявления Департамента отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что Департаменту о наличии обстоятельств, изложенных в письме № 6965 от 25.11.2011, стало известно лишь 25.11.2011 и не могло быть известно ранее.

В заседание суда апелляционной инстанции ЗАО «Институт «Тюменькоммунстрой» и третье лицо,  извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не явились.

На основании статей 156, 266 АПК РФ  судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель Департамента в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм процессуального права. Просит его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, пересмотреть решение по вновь открывшимся обстоятельствам.         

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции определения, а также правильность применения норм права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

Как предусмотрено частью 1 статьи 311 АПК РФ, основаниями пересмотра судебных актов являются вновь открывшиеся обстоятельства, указанные в части 2 данной статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта по делу, а также новые обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.

Перечень вновь открывшихся обстоятельств, установленный частью 2 статьи 311 АПК РФ, является исчерпывающим.

В силу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам», при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьёй 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 АПК РФ.

Из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» следует, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведённые заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (пункт 5 указанного Постановления).

В качестве вновь открывшегося обстоятельства Департамент ссылается на обстоятельства отказа заказчика-застройщика (ГБУ ТО «ДКХС») в подтверждении объёмов работ по исполнительной смете и акту сдачи-приёмки проектной документации по муниципальному контракту № 16000.09.062 от 23.07.2009 ввиду отсутствия экспертизы на кабельные линии, изложенные в письме № 6965 от 25.11.2011 (том 2 л. 22). По мнению Департамента, данное доказательство свидетельствует о том, что на момент рассмотрения искового заявления в Арбитражном суде Тюменской области, работы по муниципальному контракту № 16000.09.062 от 23.07.2009 не были выполнены в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что указанные Департаментом обстоятельства не могут быть расценены в качестве вновь открывшихся обстоятельств в смысле пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ.

По смыслу части 1 статьи 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам является открытие таких существенных для дела обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Норма пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ защищает права лиц, которые, не будучи осведомлёнными о наличии объективно существовавших на момент рассмотрения спора судом фактических обстоятельствах, существенных для разрешения спора, не могли представить суду доказательства наличия таких обстоятельств, для их последующей оценки судом и принятия решения по существу спора в соответствии с законом.

Как верно указал суд первой инстанции, приведённое заявителем обстоятельство хоть и существовало на момент рассмотрения дела, но должно было быть известно заявителю и было ему доступно.

В письме от 25.11.2011 № 6965 содержится вывод о том, что положительное заключение Главгосэкспертизы г. Екатеринбурга по объекту: «Корректировка проекта «Реконструкция КНС-8 г. Тюмени» было получено без учёта проектной документации на кабельную линию. В связи с чем заказчик-застройщик – ГБУТО «ЦКХС» отказывает в подтверждении объёмов работ по исполнительной смете и акту сдачи-приёмки проектной документации по муниципальному контракту № 16000.09.062 от 23.07.2009.

Решение Арбитражного суда Тюменской области по настоящему делу принято 01.07.2011, в материалы дела были представлены все доказательства, имеющие отношение к спору, в том числе и положительное заключение государственной экспертизы проектной документации № 014-11/ ЕГЭ-1349/03, утверждённое 13.01.2011. Указанное решение постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 оставлено без изменения.

Более того, ГБУ ТО «ДКХС» 12.05.2011 привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора.

Таким образом, Департамент мог знать о наличии обстоятельств, изложенных ГБУ ТО «ДКХС» в письме № 6965 от 25.11.2011, сведения, сообщаемые заказчиком-застройщиком в этом письме, могли быть выяснены при рассмотрении дела по существу.

Получение информации, содержащейся в указанном письме, зависело исключительно от действий Департамента.

Департамент не только мог, но и должен был знать о том, что положительное заключение Главгосэкспертизы г. Екатеринбурга по объекту: «Корректировка проекта «Реконструкция КНС-8 г. Тюмени» было получено без учёта проектной документации на кабельную линию, так как по условиям пункта 5.5.1 контракта заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом оказания услуг и их качеством, обнаружив отступления от условий контракта, или иные недостатки, обязан незамедлительно заявить об этом заказчику-застройщику, исполнителю.

Акт № 26 сдачи-приёмки проектной продукции по объекту: Корректировка проекта «Реконструкция КНС-8 города Тюмени», шифр 468 к муниципальному контракту № 16000.09.062 от 23.07.2009 подписан 09.12.2010, в том числе, на нём имеется подпись представителя Департамента. С настоящим иском в суд Департамент обратился 05.05.2011. Предъявляя иск, истец обязан также в силу пункта 5 части 2 статьи 125 АПК РФ указать основание иска - обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства. По правилам пункта 3 статьи 126 АПК РФ документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, должны прилагаться к исковому заявлению при его подаче в арбитражный суд. То есть, доказательства выполнения исполнителем работ не в полном объёме, и соответственно, нарушения сроков выполнения работ, подлежали приложению к иску либо представлению суду в ходе рассмотрения дела.

Из письма от 25.11.2011 следует, что оно является ответом на письмо Департамента исх. № 32-06-4991/1 от 21.11.2011.

Получение дополнительной информации истцом после вынесения судебного акта по существу является следствием поздних действий самого Департамента, совершенных после принятия итогового судебного акта по делу.

Согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Объективных причин, препятствующих Департаменту в период подготовки иска, нахождения спора на рассмотрении в суде первой инстанции и апелляционной инстанциях (с мая по октябрь 2011г.), получить у заказчика-застройщика всю необходимую для обоснования своих требований информацию, истцом не представлено.

Сведений о том, что заказчик обращался к заказчику - застройщику и исполнителю с требованием предоставить документацию, связанную с исполнением контракта, как то предусмотрено пунктом 5.5.3 контракта, но получил отказ, равно как ему были созданы иные препятствия в осуществлении своих прав как стороны по контракту, судам первой и апелляционной инстанции не представлено, соответствующие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при должной степени заботливости и осмотрительности, пользуясь правами заказчика по муниципальному контракту, Департамент должен был узнать об объёме выполненных работ не позднее ознакомления с заключение Главгосэкспертизы г. Екатеринбурга, которое имеется в материалах дела, а также, как следует из письма от 25.11.2011 № 6965, оно было направлено заказчику вместе с проектной документацией заказчиком – застройщиком, однако, как участник спорного правоотношения не реализовал свое право на получение информации.

Сбор истцом в подтверждение своих требований новых доказательств после вступления в силу судебного акта не свидетельствует о возможности пересмотра решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции отклоняет по вышеизложенным мотивам.

            Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах, определение суда является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба Департамента удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 05 марта 2012 года об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по делу №  А70-4177/2011, оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина

Н.А. Рябухина