Репо: туда и обратно. соотношение залога и сделок с обязательством обратного выкупа
СООТНОШЕНИЕ ЗАЛОГА И СДЕЛОК С
ОБЯЗАТЕЛЬСТВОМ
"ОБРАТНОГО ВЫКУПА"
Е.
ИВАНОВА
Екатерина Иванова, юрист
"".
Стремление правоприменителей обойти
требования законодательства о
невозможности перехода к залогодержателю
права собственности на предмет залога
порождает явления, с трудом укладывающиеся
в рамки обычного правового регулирования и
влекущие сложности при их юридической
квалификации. Так рождается конфликт между
потребностями гражданского оборота и
"чистотой" теории права.
В
предпринимательской деятельности широкое
распространение получили договоры с
обязательством обратного выкупа, также
именуемые "РЕПО". Сущность их заключается в
том, что хозяйствующий субъект (как правило,
кредитная организация) приобретает
какое-либо имущество и одновременно, обычно
в том же договоре, обязуется продать то же
имущество продавцу по первому договору.
Формально такая сделка представляет собой
два договора купли-продажи, отличающихся
друг от друга лишь ценой (в договоре
обратного выкупа она выше цены первого
договора), а также сроками передачи
имущества и денежного возмещения.
В
такой сделке уплата покупной цены по
первому договору равнозначна выдаче
кредита, разница между ценой первого и
ценой второго договоров - плате за
пользование банковским кредитом, а
временной интервал между сроками платежа
за товар по первому и второму договорам -
сроку кредитования. Имущество же,
выступающее в качестве предмета договора
купли-продажи, выполняет функцию
обеспечения возврата кредита, аналогичную
той, которую выполняет залог. Договором, как
правило, устанавливается, что в случае
неуплаты покупной цены (то есть фактически
невозвращения "кредита" в срок) банк может
отказаться от договора и распорядиться
имуществом по своему усмотрению.
РЕПО
представляет собой краткосрочные операции
протяженностью от одного дня (overnight) до
нескольких недель.
Существует понятие
"обратное РЕПО". Это соглашение о покупке
бумаг с обязательством продажи их в
последующем по более низкой цене. В данной
сделке лицо, покупающее бумаги по более
высокой цене, фактически получает их в
ссуду под обеспечение денег. Второе лицо,
предоставляющее кредит в форме ценных
бумаг, получает доход (процент за кредит) в
сумме разницы цен продажи и выкупа бумаг.
Остановимся на правовой характеристике
данного вида сделок. Согласно гл. "Г" ч. 2
"Правил ведения бухгалтерского учета в
кредитных организациях, расположенных на
территории Российской Федерации" от 18 июня
1997 г. N 61, как уже было отмечено, "сделка РЕПО -
это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг
с обязательством последующего выкупа
(продажи) через определенный срок по
заранее оговоренной цене". Сделка РЕПО
состоит из кассовой и срочной частей -
сделок прямой и обратной купли-продажи.
Существуют и так называемые прямые РЕПО, и
РЕПО типа "продажи обратной покупки"
("покупки обратной продажи"). В отличие от
РЕПО типа "продажи обратной покупки" прямые
РЕПО совершаются сторонами только при
наличии генерального соглашения между ними
об осуществлении сделок РЕПО.
Нормативно-правовое регулирование этого
института финансового рынка достаточно
фрагментарно и разрозненно. Так, размещение
государственных облигаций посредством
заключения сделок РЕПО регулируется
Временным порядком проведения операций
РЕПО с облигациями Банка России,
утвержденным указанием ЦБ РФ от 5 октября 1998
г. N 374-у.
Сделка обратного РЕПО не может
однозначно толковаться в качестве
предварительного договора. Договор
купли-продажи ценных бумаг является не
реальным, а консенсуальным, для заключения
которого достаточно одного согласия.
Однако, если предмет договора не может быть
передан в момент совершения сделки, ничто
не мешает заключить обычный договор
купли-продажи, подряда, возмездного
оказания услуг и т.п., указав в нем в
качестве срока исполнения определенный
момент времени в будущем. Учитывая, что
существенные условия договора
купли-продажи и сделки РЕПО известны, как
правило, в момент заключения договора,
заключение обратной купли-продажи в форме
предварительного или основного договора
зависит от воли самих сторон,
сформулированной в предмете договора. Сама
же сделка по обратной купле-продаже акций
вполне может считаться форвардной.
Суды
обычно квалифицируют сделки РЕПО как
притворные сделки, прикрывающие собой
залог. Аргументы противников таких сделок
были сформулированы в ряде Постановлений
ВАС РФ: N 6202/97, 7045/97 и 1171/98 от 6 октября 1998 г.
При этом очевидно, что сделка РЕПО не
является способом обеспечения
обязательств, таким, например, как залог.
Она имеет самостоятельную юридическую
природу, и каждая ее часть (и кассовая, и
срочная) может быть типовым договором
купли-продажи. Однако, как правило, в таких
сделках воля сторон направлена не на
получение эквивалента проданного
имущества, а, как отмечалось выше, разницы
между ценой первоначального и обратного
договоров купли-продажи. Любой из этих
договоров вне связи с другим ценности для
субъектов не представляет.
Изначально
Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз. 2 п. 46
Постановления "О некоторых вопросах,
связанных с применением части первой ГК РФ"
от 1 июля 1996 г. N 6/8 категорично указали, что
действующее законодательство "не
предусматривает возможность передачи
имущества, являющегося предметом залога, в
собственность залогодержателя". Всякие
соглашения, предусматривающие такую
передачу, являются ничтожными, за
исключением тех, которые могут быть
квалифицированы как отступное или новация
обеспеченного залогом обязательства (ст.
ст. 409, 414 ГК РФ). В дальнейшем
Постановлениями Президиума ВАС РФ от 6
октября 1998 г. N 6202/97, N 7045/97 и 1171/98 было
установлено, что, заключая договор
купли-продажи акций (сделку РЕПО) в
обеспечение кредитного договора, стороны
имели в виду залог, а не передачу акций в
собственность друг друга на основании
договоров купли-продажи, и, следовательно,
договор купли-продажи акций является
ничтожным вследствие притворности
согласно ст. 170 ГК РФ.
Очевидно, что
арбитражные суды исходят из ошибочной
предпосылки о том, что любая сделка, по
внешним признакам схожая с залогом, таковым
и является. При этом не принимается во
внимание принцип свободы договора (ст. 421 ГК
РФ). Таким образом, нарушается общее
правило: "разрешено все то, что прямо не
запрещено". Судом, по нашему мнению, была
применена аналогия закона, что в силу ст. 6
ГК РФ допускается лишь в случае, если
отношения четко не урегулированы сторонами
договора и отсутствует применимый к данным
отношениям обычай делового оборота. В
отношении сделок РЕПО вполне допустимо
говорить о наличии обычая делового оборота,
учитывая, во-первых, что такие сделки широко
применяются на практике, а во-вторых -
правила о них предусмотрены в актах ЦБ РФ
(например, Положение о порядке заключения и
исполнения сделок РЕПО с государственными
ценными бумагами РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П).
Помимо этого, в ст. 329 ГК РФ установлено, что
исполнение обязательств может
обеспечиваться другими способами,
предусмотренными законом или договором,
помимо перечисленных в названной статье.
Представляется, что сделка РЕПО является
самостоятельным, не названным в ГК РФ
способом обеспечения исполнения
обязательств.
Даже если считать, что
целью кредитной организации не является
приобретение права собственности на такое
"покупаемое" имущество, то применение к
сделке РЕПО п. 2 ст. 170 ГК РФ весьма спорно.
Дело в том, что стороны-то как раз и не имели
в виду заключение договора о залоге,
поскольку если бы они хотели применения
именно правил о залоге (не влекущего
перехода к залогодержателю права
собственности на заложенное имущество), то
и заключили бы договор о залоге. Здесь же
воля сторон была направлена именно на
установление особого способа обеспечения
обязательства, не поименованного в ГК РФ и
урегулированного соглашением сторон и
обычаями делового оборота. Действительно,
данный способ обеспечения похож на залог с
передачей заложенного имущества
залогодержателю. Однако единственным
критерием, который позволял бы
квалифицировать "обеспечивающее" РЕПО в
качестве скрытого залога, является предмет
сделки. И в том и в другом случае предметом
сделки выступает имущество заемщика, иное,
чем денежные средства. Во всем остальном
эти сделки имеют существенные различия, о
чем уже говорилось на страницах "БА"
(Анциферов О. Тянем, потянем, а РЕПО вытянуть
не можем // Бизнес-адвокат. 2000. N 19).
Интересен тот факт, что арбитражно-судебной
практикой не отрицается существование
договора займа-залога, который во многом
близок к договорам РЕПО (Постановление
Президиума ВАС РФ от 30 января 2002 г. N 2302/01). По
условиям такого договора заимодавец
передает заемщику денежные средства,
последний проводит поиск продавца и по
доверенности от заимодавца заключает
договор купли-продажи. По заключенным
заемщиком договорам купли-продажи
заимодавец производит оплату
приобретенных товаров со своего расчетного
счета, то есть имущество переходит в
собственность заимодавца именно в качестве
предмета такого своеобразного "залога".
Следует отметить, что сфера применения
сделок типа РЕПО не ограничивается только
кредитными отношениями, а широко
применяется на рынке ценных бумаг.
В
отличие от классического использования
сделок РЕПО для обеспечения обязательств
по полученным займам в денежной форме,
имеющего место в банковской сфере, целью
заключения подобных сделок на рынке ценных
бумаг может быть как получение денежных
средств, так и получение ценных бумаг (при
реализации так называемой технологии
шорта: клиент берет взаймы у брокера ценные
бумаги, продает их, дожидается, пока
стоимость этих ценных бумаг снизится, затем
покупает их по более низкой цене и
возвращает брокеру, оставляя себе
разницу).
В связи с этим опять же
представляется спорной позиция ВАС РФ,
отраженная в Постановлении Президиума ВАС
РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97. Исходя из логики
указанного Постановления сделку РЕПО и
связанный с нею договор на брокерское
обслуживание, заключенный брокером с
клиентом, следовало бы понимать как скрытый
договор залога, что недопустимо,
поскольку:
- продажу полученных по
такому договору РЕПО ценных бумаг можно и
должно квалифицировать как совершение
брокером на основании поручения клиентов
сделок купли-продажи ценных бумаг, расчет
по которым производится брокером с
использованием денежных средств или ценных
бумаг, предоставленных клиенту брокером с
отсрочкой их возврата в нарушение
Постановления ФКЦБ РФ от 23 марта 2001 г. N 6, а
это чревато для брокера ответственностью
вплоть до потери лицензии;
- если
квалифицировать подобные сделки РЕПО как
скрытый договор займа, то получается, что
предметом залога по такому договору
являются денежные средства, а это прямо
противоречит Постановлению Президиума ВАС
РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95, в котором указано,
что денежные средства не могут быть
предметом залога ввиду невозможности их
реализации. Подводя итог изложенному, стоит
отметить, что "настороженное" отношение
правоприменительных органов (и в первую
очередь - судов) к сделкам РЕПО можно
объяснить стремлением во что бы то ни стало
подвести поведение хозяйствующих
субъектов под прямое действие тех или иных
законодательных норм. Государственные
органы опасаются допускать в широкий
гражданский оборот правовые институты, не
имеющие достаточного нормативного
регулирования. Поэтому банки и участники
рынка ценных бумаг вынуждены проводить
подобные операции под свою
ответственность, что создает
дополнительные риски в их
предпринимательской деятельности. А такая
ситуация требует как минимум корректировки
судебной практики.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ
АКТЫ
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.10.1994)
"ПОЛОЖЕНИЕ О
ПОРЯДКЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ И ИСПОЛНЕНИЯ СДЕЛОК
РЕПО С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(утв. ЦБ РФ 25.03.2003 N
220-П)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФКЦБ РФ от 23.03.2001 N 6
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПРАВИЛ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ
БРОКЕРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРИ СОВЕРШЕНИИ
НЕКОТОРЫХ СДЕЛОК НА РЫНКЕ ЦЕННЫХ
БУМАГ"
УКАЗАНИЕ ЦБ РФ от 05.10.1998 N 374-У
"О
ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАЦИЙ РЕПО"
ПРИКАЗ ЦБ РФ от
18.06.1997 N 02-263
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПРАВИЛ
ВЕДЕНИЯ БУХГАЛТЕРСКОГО УЧЕТА В КРЕДИТНЫХ
ОРГАНИЗАЦИЯХ, РАСПОЛОЖЕННЫХ НА ТЕРРИТОРИИ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, И ДОПОЛНЕНИЙ И
ИЗМЕНЕНИЙ К ПЛАНУ СЧЕТОВ БУХГАЛТЕРСКОГО
УЧЕТА В КРЕДИТНЫХ ОРГАНИЗАЦИЯХ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ"
(вместе с ПРАВИЛАМИ, утв. ЦБ
РФ 18.06.1997 N 61)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Пленума
Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от
01.07.1996
"О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, СВЯЗАННЫХ С
ПРИМЕНЕНИЕМ ЧАСТИ ПЕРВОЙ ГРАЖДАНСКОГО
КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Президиума ВАС
РФ от 30.01.2002 N 2302/01
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 N
7045/97
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Президиума ВАС РФ от
06.10.1998 N 6202/97
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Президиума ВАС
РФ от 06.10.1998 N 1171/98
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N 7965/95
Бизнес-адвокат, N 16, 2004