Тянем - потянем, а репо вытянуть не можем
О. АНЦИФЕРОВ
О. Анциферов, юрист.
Сделки
РЕПО получили довольно широкое
распространение на фондовом рынке России
вследствие очевидных преимуществ этих
сделок над сходными финансово - правовыми
инструментами извлечения прибыли. Однако
перспективы сделок РЕПО выглядят в
настоящее время далеко не однозначно по
причине незавершенности процесса
формирования нормативной базы и отсутствия
четкой позиции судебных органов.
Прежде
всего, необходимо установить, что же
представляет собой сделка РЕПО по своей
сути и какими нормами гражданского права
она должна регулироваться?
В
соответствии с разд. 7 "Правил ведения
бухгалтерского учета в кредитных
организациях" от 18 июня 1997 г. N 61 сделка РЕПО -
это сделка по продаже (покупке) ценных бумаг
с обязательством последующего выкупа
(продажи) через определенный срок по
заранее оговоренной цене.
Пункт 3.4
Положения "Об обслуживании и обращении
выпусков государственных краткосрочных
бескупонных облигаций", утвержденного
Приказом ЦБ РФ от 15 июня 1995 г. N 02-125,
предусматривает, что "заключение сделки
РЕПО осуществляется на основании единой
заявки путем регистрации двух частей
сделки РЕПО:
- первой части РЕПО, по
которой исполнение производится в день
заключения сделки РЕПО;
- второй части
РЕПО, по которой исполнение производится в
установленный срок, отличный от дня
заключения сделки РЕПО".
Но купля -
продажа - это внешняя оболочка сделки РЕПО.
Внутреннее содержание данной сделки иное.
Заключая ее, стороны преследуют цели,
отличные от стандартного договора купли -
продажи. Одна сторона получает во временное
пользование денежные средства (заемщик),
вторая получает доход на денежные средства
(кредитор). Сами ценные бумаги выполняют
вспомогательную роль. Во-первых, они
позволяют юридически закрепить основания
перехода денежных средств от одного лица к
другому и обратно - через сдвоенный договор
купли - продажи, во-вторых, нахождение
ценных бумаг у кредитора страхует его риск
невозврата денежных средств.
Нормативное
регулирование сделок РЕПО
По своей сути
сделка РЕПО представляет собой процентный
договор займа, обеспечиваемый временным
переходом права собственности на ценные
бумаги к кредитору до момента возврата
суммы займа и процентов. Такая трактовка
РЕПО не является открытием ни для кого, в
том числе и для Центрального банка. Сделки
РЕПО рассматриваются в контексте договора
займа (кредитного договора) в таких актах
Банка России, как Письмо от 26 ноября 1998 г. N
333-Т, Указание от 19 августа 1998 г. N 320-У и иных
нормативных документах.
Что касается
субъектного состава сделок РЕПО, то
Центральный банк, в частности, допускает к
сделкам РЕПО с ГКО-ОФЗ только кредитные
организации (Указание от 17 сентября 1999 г. N
640-У). Ведь если данная сделка - это договор
займа, а систематическое предоставление
займа - это кредитование, то
профессиональный дилер по сделкам РЕПО
должен иметь лицензию на осуществление
банковских операций.
Об этом же говорит
и п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 10
августа 1994 г. N С1-7/ОП-555, согласно которому
должна признаваться не соответствующей
законодательству предпринимательская
деятельность по выдаче кредитов под
проценты без получения лицензий.
Не
затрагивая вопрос об экономической
целесообразности такого рода ограничений,
хотелось бы отметить, что с формально -
юридической точки зрения многократное
заключение сделок РЕПО не лицензированными
в качестве кредитных организаций
участниками фондового рынка действительно
является деятельностью, противоречащей
законодательству, в частности ст. 49 ГК РФ. Но
в то же время представляется ненормальной
ситуация, когда участники
предпринимательской деятельности должны
не просто знать закон, а еще и уметь сами на
профессиональном уровне его толковать
(рискуя ошибиться) для уяснения
содержащихся в законе запретов. К
сожалению, такое положение вещей
становится обыденным в современной
правоприменительной практике.
Разрешено
все, что не запрещено законом
Сделка РЕПО
используется коммерческими банками и для
обеспечения иных обязательств продавца
ценных бумаг по РЕПО, в первую очередь, для
обеспечения его обязательств по
"стандартному" кредитному договору. В
данном случае сделка РЕПО преследует, как
правило, только цель обеспечения
обязательств заемщика, получение прибыли
непосредственно из сделки РЕПО обычно не
предусматривается.
Назовем такую
конструкцию для простоты изложения
"обеспечивающим" РЕПО. Схема
"обеспечивающего" РЕПО выглядит следующим
образом: стороны предусматривают, что
вторая часть договора РЕПО, то есть
обратная продажа ценных бумаг, не подлежит
выполнению в случае, если заемщик не
возвратит в срок сумму кредита и проценты.
Банк получает возможность реализовать
ценные бумаги на фондовом рынке и направить
вырученные денежные средства на погашение
задолженности по кредитному договору.
Однако судебные органы заняли
отрицательную позицию по отношению к
такого рода сделкам. В Постановлении
Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97
указано, что, заключая договор купли -
продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение
кредитного договора, стороны имели в виду
залог, а не передачу акций в собственность
друг друга на основании договоров купли -
продажи, таким образом, договор купли -
продажи акций (сделка РЕПО) является
ничтожным вследствие притворности в
соответствии со ст. 170 ГК РФ.
Но
соответствует ли это действительным
намерениям сторон? В данной ситуации
стороны пришли к соглашению обеспечить
кредитный договор. Они избрали в качестве
способа обеспечения сделку РЕПО. Данная
сделка, как мы выяснили, является вполне
законной. Она действительно не имеет
конечной целью передачу ценных бумаг в
собственность, но это один из основных
признаков сделки РЕПО, подтвержденный и
закрепленный нормативными документами
Центрального банка и иных органов. Кроме
того, ни один нормативный акт не запрещает
использовать сделку РЕПО для обеспечения
обязательств по другому договору.
Арбитражные суды, принимая решения о том,
что сделка "обеспечивающего" РЕПО
фактически прикрывает залог ценных бумаг,
исходят из противоречащей
законодательству позиции о том, что любая
"обеспечивающая" сделка, предметом которой
выступает имущество, есть залог. При этом
суды забывают об одном из основополагающих
принципов демократического гражданского
права - "разрешено все, что не запрещено
законом".
Статья 186 ГК РСФСР и ст. 68 Основ
гражданского законодательства Союза ССР и
союзных республик содержали исчерпывающий
перечень способов обеспечения исполнения
обязательств: неустойка, залог,
поручительство, гарантия, задаток. В то же
время согласно ст. 329 ныне действующего
Гражданского кодекса исполнение
обязательств может обеспечиваться, помимо
перечисленных в данной статье способов
обеспечения (залог, поручительство и т.д.), и
другими способами, предусмотренными
законом или договором. По нашему мнению,
сделка РЕПО является самостоятельным
способом обеспечения.
Действительно,
данный способ обеспечения похож на залог с
передачей заложенного имущества
залогодержателю. Однако единственным
критерием, который позволял бы
квалифицировать "обеспечивающее" РЕПО в
качестве скрытого залога, является предмет
сделки. И в том и в другом случае предметом
сделки выступает имущество заемщика, иное,
чем денежные средства. Во всем остальном
эти сделки имеют существенные различия.
Рассмотрим их подробно.
1. При залоге
ценных бумаг они переходят в собственность
залогодержателя только при наличии
определенных условий - если залогодатель и
залогодержатель после наступления срока
исполнения основного обязательства
заключат соглашение об отступном, либо если
ценные бумаги не будут реализованы на
торгах, и залогодержатель выразит согласие
на получение имущества в собственность.
"Обеспечивающее" РЕПО предполагает переход
ценных бумаг в собственность кредитора
сразу после заключения сделки.
2. При
отсутствии в договоре залога запрета закон
допускает последующий залог. На ценные
бумаги, переданные кредитору по
"обеспечивающему" РЕПО, заемщик сохраняет
только обязательственные права требовать
обратной продажи и не может использовать в
качестве предмета иной "обеспечивающей"
сделки.
3. Неисполнение обеспеченного
залогом обязательства дает
залогодержателю право получить
удовлетворение из стоимости заложенного
имущества, то есть предполагает реализацию
ценных бумаг третьему лицу. При этом в
некоторых случаях (например, при
невозможности установить местонахождение
залогодателя) залогодержателю потребуется
предварительное прохождение судебной
процедуры. Кредитор же по сделке РЕПО
просто освобождается от обязанности
обратной продажи ценных бумаг и получает
удовлетворение фактически мгновенно - в
виде разницы между суммой, уплаченной им за
ценные бумаги, и их текущей рыночной
стоимостью.
Цель
оправдывает...
Центральный банк в
вышеуказанных нами нормативных актах
разделяет сделки РЕПО и залог ценных бумаг.
Но, несмотря на явно более предпочтительное
положение "обеспечивающего" РЕПО по
отношению к залогу в плане соблюдения
интересов кредитора, Центральный банк РФ в
Инструкции N 62а от 30 июня 1997 г.
предусматривает только залог в качестве
способа обеспечения, при применении
которого Центральный банк считает
обеспеченными кредиты, выдаваемые
коммерческими банками. Хотя Центральный
банк меньше всего можно заподозрить в
защите интересов заемщика как более слабой
стороны в правоотношении. В соответствии со
ст. 55 Федерального закона "О Центральном
банке Российской Федерации" главная цель
банковского регулирования и надзора Банка
России за деятельностью кредитных
организаций - защита интересов кредиторов
(то есть коммерческих банков). Тем не менее
Центральный банк в данном случае почему-то
поступает в ущерб своим целям, игнорируя
перспективный для банков способ
обеспечения.
В чем же все-таки причина
такого отношения государства в лице
законодательной и судебной власти к
способам обеспечения обязательств, которые
не укладываются в стандартные схемы,
привнесенные в ГК РФ еще из архаичного ныне
Гражданского кодекса РСФСР?
Однозначно
ответить на этот вопрос трудно. И все же мы
смеем предположить, что государство боится
допустить в широкий гражданский оборот
правовые институты, не имеющие
достаточного нормативного регулирования,
обслуживающих инструментов (например,
регистрирующих органов), судебной практики.
Страх перед правовой беспомощностью
государства, наподобие той, которая
наблюдалась в начале девяностых годов в
результате деятельности "финансовых
пирамид", подвигает власть на сдерживание
развития нового в гражданском праве. К
сожалению, рядовым участникам гражданского
оборота остается только "взывать к разуму"
нашей власти и ждать соответствующих
подвижек в нормотворчестве и
правоприменении.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ
АКТЫ
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 11.06.1964)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от
02.12.1990 N 394-1
"О ЦЕНТРАЛЬНОМ БАНКЕ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (БАНКЕ
РОССИИ)"
"ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКОГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА СОЮЗА ССР И РЕСПУБЛИК"
(утв. ВС СССР 31.05.1991 N 2211-1)
"ГРАЖДАНСКИЙ
КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ
ПЕРВАЯ)"
от 30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС
РФ 21.10.1994)
<ПИСЬМО> ЦБ РФ от 24.05.1995 N 169
"О МЕРАХ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ ВЫПОЛНЕНИЯ
КОММЕРЧЕСКИМИ БАНКАМИ
ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
ПЕРЕД ВКЛАДЧИКАМИ"
ПРИКАЗ ЦБ РФ от 15.06.1995 N
02-125
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ НОВОЙ РЕДАКЦИИ
ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБСЛУЖИВАНИИ И
ОБРАЩЕНИИ
ВЫПУСКОВ ГОСУДАРСТВЕННЫХ КРАТКОСРОЧНЫХ
БЕСКУПОННЫХ
ОБЛИГАЦИЙ В СВЯЗИ С НАЧАЛОМ
РЕГИОНАЛЬНЫХ ОПЕРАЦИЙ С ГКО"
(вместе с
новой редакцией ПОЛОЖЕНИЯ)
ПРИКАЗ ЦБ РФ
от 18.06.1997 N 02-263
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПРАВИЛ
ВЕДЕНИЯ БУХГАЛТЕРСКОГО УЧЕТА В
КРЕДИТНЫХ
ОРГАНИЗАЦИЯХ, РАСПОЛОЖЕННЫХ
НА ТЕРРИТОРИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, И
ДОПОЛНЕНИЙ И ИЗМЕНЕНИЙ К ПЛАНУ СЧЕТОВ
БУХГАЛТЕРСКОГО УЧЕТА В КРЕ-
ДИТНЫХ
ОРГАНИЗАЦИЯХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(вместе с ПРАВИЛАМИ, утв. ЦБ РФ 18.06.1997 N
61)
ИНСТРУКЦИЯ ЦБ РФ от 30.06.1997 N 62а
"О
ПОРЯДКЕ ФОРМИРОВАНИЯ И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ
РЕЗЕРВА НА ВОЗМОЖНЫЕ
ПОТЕРИ ПО
ССУДАМ"
УКАЗАНИЕ ЦБ РФ от 19.08.1998 N 320-У
"О
ВАЛЮТНЫХ ОПЕРАЦИЯХ
РЕЗИДЕНТОВ"
<ПИСЬМО> ЦБ РФ от 26.11.1998 N
333-Т
"О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ БАНКАМ
ОБЕСПЕЧЕННЫХ КРЕДИТОВ БАНКА
РОССИИ"
УКАЗАНИЕ ЦБ РФ от 17.09.1999 N 640-У
"О
ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАЦИЙ МЕЖДИЛЕРСКОГО РЕПО С
ГКО - ОФЗ"
ПИСЬМО ВАС РФ от 10.08.1994 N
С1-7/ОП-555
"ОБ ОТДЕЛЬНЫХ РЕКОМЕНДАЦИЯХ,
ПРИНЯТЫХ НА СОВЕЩАНИЯХ ПО СУДЕБНО -
АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ"
Бизнес-адвокат, N
19, 2000
