История возникновения института лизинг персонала и его сущностные особенности по американскому праву
И ЕГО СУЩНОСТНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПО
АМЕРИКАНСКОМУ ПРАВУ
А.А.
ПОЛКОВОЙ
Полковой Алексей Александрович
- юрист Некоммерческого Партнерства
"Объединенные консультанты".
1. Краткая
история возникновения и развития услуги
предоставления персонала.
Профессиональные организации
работодателей (PEO) возникли в результате
развития сферы услуг по предоставлению
персонала, начавшегося в 1920-е годы в США под
девизом "лизинг сотрудников" <*>. Хотя еще
задолго до этого, например в киноиндустрии,
профессиональные киностудии пришли к
выводу, что намного выгоднее привлекать
("брать в лизинг") сотрудников других
кинокомпаний, так как при этом можно было
избежать выплаты связанных с трудовыми
отношениями налогов на заработную плату и
иных аналогичных социальных отчислений. В
дальнейшем к подобного рода услугам,
которые оказывались начавшими возникать в
1940-е годы кадровыми агентствами, стали
прибегать профессиональные организации
водолазов, предприятия легкой
промышленности, клерикальные учреждения,
которые не хотели и попросту не имели
возможности тратить много времени и
средств на не связанную со своей
специализацией иную деятельность (подбор
персонала, оформление и ведение трудовой
документации, расчеты социальных выплат и
заработной платы, уплата налогов и пр.). В
тот период возникло очень много кадровых
агентств, специализирующихся на оказании
подобного рода услуг, так как доступ на этот
сектор рынка был практически никак не
ограничен.
--------------------------------
<*>
См.: Lowe Joey. "Employee Leasing: Commercial Diving Companies Realizing the
Benefits", Under Water Magazine Article reprint: Winter 1999,
http://www.diveweb.com/in-l-costl/features/uw-wi99.02.htm.
Поначалу
конструкция "лизинга сотрудников"
использовалась для ухода от уплаты
связанных с заработной платой налогов и
иных социальных компенсаций, расчет
которых довольно сложен. Лидерами данного
сектора рынка труда в 1950 - 1960-х годах были
компании Kelly Girl Services, Adecco, Manpower. Так обстояли
дела на рынке труда в США. В Европе же вплоть
до 1960-х годов такое явление, как "лизинг
сотрудников", не было известно в деловых
кругах и лишь после открытия в 1956 году
компанией Manpower офиса в Лондоне началось
продвижение этой услуги в континентальную
Европу. В течение следующих пятнадцати лет
все основные кадровые агентства открыли
свои представительства в Лондоне, Париже и
Амстердаме. Со временем Англия, Франция и
Дания, наряду с США, стали "китами" этой
сферы бизнеса <*>. По мере развития
отрасли и усложнения трудовых отношений
становилось более сложным и
законодательное регулирование. Эти факторы
с начала 1980-х годов приобрели решающее
значение при выборе работодателями
конструкции "лизинга сотрудников" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Ward Kevin.
"Geographies of the temporary staffing industry research program", Working paper
4, School of Geography & The University of Manchester. October 2003. Р.
4.
<**> Lowe Joey. Op. сit. Р. 3.
В данный
момент эта сфера услуг активно развивается,
и согласно отчетам международных
аудиторских <*> и статистических
организаций <**> мировой ежегодный оборот
в данном секторе рынка составляет 113 - 120
миллиардов долларов США. Всемирной
организацией, которая занимается
проблемами кадровых агентств, является
Международная Конфедерация Организаций
предприятий, предоставляющих временную
работу (CIETT), которая в настоящий момент
насчитывает в своем составе 30 национальных
отраслевых федераций. До недавнего времени
запрещенный "лизинг сотрудников" в
некоторых странах, например в Греции и
Италии, развивается ныне быстрыми темпами.
В тех странах, где "лизинг персонала" был
запрещен к применению в определенных
отраслях и для определенных категорий
сотрудников, например в Японии, новыми
законодательными актами были сняты эти
ограничения и запреты <***>. Более того,
Всемирная организация труда, осуждавшая
практику применения и распространения
"лизинга персонала" с 1940-х годов, изменила
свою позицию в 1997 году и теперь признает его
как важный и существенный элемент
расширения мирового рынка труда в XXI веке.
Развитие данной услуги продолжается и по
сей день во всем мире, включая развитые
страны.
--------------------------------
<*> Deloitte
& Touche 2000.
<**> Stuffing Industry Analysts, Inc. 2003.
<***> "Easing of temp rules in Japan" in Staffing Industry Report. June
27. 2003. Р. 6.
2. Понятие лизинга
(предоставления) персонала. До недавнего
времени нельзя было определять как
отдельную отрасль сферу "предоставления"
персонала ("staffing services" industry). Существовал
термин "временная" помощь ("temporary help" services),
под которым понималось оказание услуг по
предоставлению персонала на время
отсутствия сотрудника, находящегося в
отпуске или на больничном, или для
привлечения на определенный срок
сотрудников, чтобы справиться с временным
расширением производства. Сейчас же
"лизинг" (предоставление) персонала
заключается в том, что третье лицо (как
правило, кадровое агентство) нанимает
сотрудников, которые имеют трудовые
отношения с какой-либо компанией, желающей
вывести из своего штата этих сотрудников.
Это третье лицо также принимает на себя
часть обязательств этой компании перед
сотрудниками, включая расчет и выплату им
заработной платы, установление и
предоставление различных льгот, гарантий и
пр. В свою очередь, компания, освобождающая
сотрудников, уплачивает кадровому
агентству ("работодателю") вознаграждение и
компенсирует иные понесенные им затраты. Во
многих случаях кадровые агентства попросту
принимают на себя обязательства по
управлению штатом ваших постоянных
сотрудников, и производятся лишь
незначительные структурные изменения в
штате выводящей сотрудников организации.
Конструкция предоставления персонала
отличается от использования труда так
называемых временных сотрудников
(законодательство РФ содержит нечто
похожее на институт "временных сотрудников"
в США - срочный трудовой договор).
Конструкция с выведением и последующим
предоставлением персонала обычно не
применяется в случае, когда объем
предполагаемых услуг ограничивается одним
или двумя лицами, так как в этом случае
невозможно воспользоваться теми
преимуществами, которые предполагают
договоры о предоставлении большого
количества сотрудников. Но если у выводящей
организации в распоряжении есть, например,
десять сотрудников и совершенно нет
времени на организацию их труда и
социального обеспечения, то конструкция
"лизинга" сотрудников может оказаться очень
выгодной для этой организации как в решении
кадровых вопросов, так и при экономии
финансовых средств.
3. "Лизинг" не всегда
является прекращением трудовых отношений.
В ряде случаев временные сотрудники или
сотрудники, предоставляемые в порядке
"лизинга", будут рассматриваться как
работающие по трудовому договору для целей
трудового законодательства и применения
политики социального страхования, поэтому
иногда нет смысла брать сотрудника в лизинг
с целью избежать или обойти эти требования
трудового законодательства. Обычно,
устанавливая весьма строгий контроль за
выполняемой такими сотрудниками работой,
принимающая сторона рискует тем, что
государственные органы могут отнести
последнюю к категории обычного
работодателя.
Однако, так как
лизинговые компании обслуживают огромное
количество сотрудников большого
количества компаний, это дает им
возможность "выторговывать" более выгодные
условия медицинского страхования,
пенсионного обеспечения и пр., и
принимающая организация может позволить
для "своих" сотрудников все эти социальные
гарантии со значительно меньшими для себя
затратами. При этом лизинговые компании
организуют свою работу таким образом, что
это позволяет принимающей стороне при
найме сотрудников значительно экономить на
выплате заработной платы, хранении и
обработке документации, так что стоимость
оказания этих услуг лизинговой компанией
будет значительно ниже тех затрат, которые
организация понесла бы, выполняя все эти
работы. Это особенно наглядно видно в том
случае, когда организация нанимает хотя бы
одного сотрудника - на нее сразу же
наваливается все бремя обязанностей
работодателя, предусмотренное трудовым
законодательством.
Одним из основных
мотивов работодателей при использовании
конструкции "лизинга" сотрудников было и
остается желание избежать применения
трудового законодательства. Среди наиболее
важных федеральных законов США,
регулирующих трудовые отношения, можно
назвать:
- Закон о честных трудовых
стандартах (также называется Законом о
зарплате и часах работы) (Fair Labor Standards Act (FLSA)) -
федеральный закон США, принятый в 1938 году
для регулирования минимальной оплаты труда
и максимальной продолжительности рабочего
дня, вопросов компенсации за сверхурочную
работу и занятости малолетних детей,
указывает работодателей, которые не
являются субъектами, подпадающими под
действие данного Закона;
- Закон о
безопасных и здоровых условиях труда
(Occupational Safety and Health Act (OSHA)), устанавливающий
обязательные требования по поддержанию
рабочих мест в соответствующем безопасном
состоянии;
- Федеральный закон о
страховых взносах (Federal Insurance Contributions Act (FICA)) -
федеральный закон США, принятый в 1935 году
при президенте Ф. Рузвельте, по которому
определенный процент зарплаты любого
работника автоматически перечисляется на
индивидуальные счета социального
страхования для выплат пенсионерам,
инвалидам по труду или семьям погибших
работников (потеря кормильца); также
называется Законом о социальном
страховании, так как фактически им введена
система социального страхования. Денежные
средства, поступающие на индивидуальные
страховые счета, идут на уплату двух
налогов - налога по социальному обеспечению
и налога на бесплатную медицинскую
помощь;
- Закон о федеральном налоге для
безработных (Federal Unemployment Tax Act (FUTA)),
обязывающий работодателей, а иногда самих
служащих платить данный налог в особый фонд
для поддержки безработных;
- Закон о
безопасности пенсионных доходов
трудящихся (1974 г.) (Employee Retirement Income Security Act
(ERISA)) - федеральный закон о пенсионном
обеспечении трудящихся, не охваченных
льготными пенсионными программами и
схемами участия в прибылях; обязывает
работодателя разрабатывать свой план
пенсионных платежей для каждого сотрудника
и регулирует большинство частных
пенсионных программ (раскрытие информации,
стандарты работы попечителей и
администраторов, финансовые условия
участия в пенсионных фондах), по этому
закону была создана Корпорация гарантий по
пенсионным льготам;
- Закон о
равноправной оплате (Equal Pay Act),
устанавливает в качестве принципа
трудового права обязанность работодателя
оплачивать равноценный труд в одинаковом
размере без какой бы то ни было
дискриминации;
- Глава VII Акта о
гражданских правах, также известного под
названием Закон о равных трудовых
возможностях (Title VII of the Civil Rights Act of 1964, Equal
Employment Opportunity (EEO)), запрещает работодателю,
имеющему более 15 сотрудников, осуществлять
какие-либо дискриминационные действия в
отношении сотрудников или нанимаемых
кандидатов;
- Закон о дискриминации по
возрасту при найме на работу (Age Discrimination in
Employment Act (ADEA)) - федеральный закон США (1967 г.),
который запрещает дискриминацию по
возрасту при приеме на работу. Субъектами
являются компании с численностью
сотрудников более 20 человек, профсоюзы, в
которых состоят более чем 25 членов, а также
службы занятости. В 1978 году к нему была
принята поправка для защиты работников в
возрасте до 70 лет, а в 1986 году - для защиты
права обязательного ухода на пенсию;
-
Закон о недопущении дискриминации по
признакам физического и психического
нездоровья (Americans with Disabilities Act (ADA)),
предписывает работодателям, у которых
трудятся более 15 сотрудников, осуществлять
тщательное изучение всех обстоятельств,
прежде чем отказать в приеме на работу
больным людям;
- Консолидированный
примирительный акт (Consolidated Omnibus Budget Reconciliation
Act of 1985 (COBRA)), предписывает работодателям со
списочной численностью сотрудников более 20
человек, в случае если сотрудник лишается
возможности получать социальное
возмещение, предложить ему покрытие
расходов по коллективному плану
поддержания здоровья;
- Закон об
отпусках по семейным и иным личным причинам
(Family and Medical Leave Act (FMLA)), обязывает
работодателей с количеством сотрудников
более 50 человек выделять сотрудникам
неоплачиваемый отпуск по различным
семейным или иным личным причинам
продолжительностью до 12 недель в год, с
сохранением рабочего места.
Федеральное трудовое законодательство
применяется к работодателям в определенных
случаях и зависит от количества нанятых
сотрудников. Но как можно рассчитать
количество сотрудников, если одновременно
имеются постоянные сотрудники, сотрудники,
занятые на временных работах, и пр.? По
общему правилу работодатель подсчитывает
общее количество сотрудников, которые
числятся у него в платежной ведомости в
течение недели. Это означает, что
работодатель должен учитывать каждого
работающего на него сотрудника как
занятого на временной работе, работающего
неполный рабочий день, так и сотрудников,
принятых по "лизингу", но при этом не
учитываются независимые подрядчики. Такие
подсчеты производятся каждую неделю. Если
общее количество сотрудников превышает
пороговый уровень, определенный законом,
более 20 недель в году, на такого
работодателя распространяет действие
соответствующий закон в течение всего
текущего года. Это ограничение не позволяет
полностью исключить ответственность
работодателя по трудовому
законодательству, поэтому в настоящее
время это не является основным мотивом
выведения сотрудников из штата.
4.
Временные сотрудники или "лизинг",
независимые подрядчики. Практически в
большинстве ситуаций, когда работодатель
привлекает временных сотрудников или
принимает сотрудников по договору лизинга,
он как фактический работодатель и кадровое
агентство, направляющее сотрудников, как
формальный работодатель, рассматриваются
работодателями, которые несут некий объем
ответственности (каждый в определенных
размерах) в соответствии с федеральными
законами и законами штатов, которые
применимы к таким отношениям. Вопрос
ответственности, а вернее,
нераспространения на работодателя
ответственности - один из наиболее важных
при выборе применения или, наоборот,
неприменения той или иной правовой
конструкции оформления отношений с
сотрудником. Иногда работодатель, заключая
договор с кадровым агентством, надеется
избежать любой возможной ответственности,
что на практике не всегда "проходит".
Например, работодатель всегда будет
ответствен за обеспечение безопасности
работников на их рабочих местах в
соответствии с Законом о безопасных и
здоровых условиях труда и иными
административными нормами. Обычно
работодатель не обязан
