"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

Подготовлен для системы
РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
О КОНЦЕССИОННЫХ СОГЛАШЕНИЯХ
(в ред. Федеральных законов от 08.11.2007 N 261-ФЗ,
от 04.12.2007 N 332-ФЗ, от 30.06.2008 N 108-ФЗ,
от 17.07.2009 N 145-ФЗ, от 17.07.2009 N 164-ФЗ,
от 02.07.2010 N 152-ФЗ)
Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1. Цели и предмет регулирования настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 1
 1. Часть 1 данной статьи устанавливает  цели регулирования комментируемого Закона. Законодатель называет три такие цели, а именно:
- привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации;
- обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений;
- повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.
Таким образом, комментируемый Закон принят с целью расширения правовых форм  государственно-частного партнерства.
" Государственно-частное партнерство (в зарубежной доктрине и практике используется термин "public-private partnership" (PPP)) - это юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество органов и организаций публичной власти и субъектов частного предпринимательства в отношении объектов, находящихся в сфере непосредственного государственного интереса и контроля, предполагающее распределение рисков между партнерами, осуществляемое в целях наиболее эффективной реализации проектов, имеющих важное государственное и общественное значение" <1>. Государственно-частное партнерство - это модель взаимодействия государства и бизнеса, правовая форма такого взаимодействия. К договорам, заключаемым в рамках государственно-частного партнерства, кроме концессионных соглашений, относятся договоры аренды, договоры на выполнение работ и оказание общественных услуг, контракты на управление, договоры на поставку продукции для государственных нужд, контракты технической помощи, соглашения о разделе продукции и другие. Они имеют различное содержание и цели применения. Для регламентации заключения концессионных соглашений как главного и наиболее распространенного в России вида такого партнерства и был принят комментируемый Закон <2>.
--------------------------------
<1> Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах // Предпринимательское право. 2009. N 2.
<2> См.: Белицкая А.В. Указ. соч.; Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение - правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2008. N 4; Царев Д., Иванюк А. Государственно-частное партнерство: правовой аспект // Финансовая газета. 2009. N 17.
Необходимость его принятия была вызвана поиском наиболее оптимального способа управления государственной и муниципальной собственностью. Учитывая, что объектами концессионного соглашения являются объекты, имеющие особое значение для обеспечения жизнедеятельности населения, с одной стороны, и требующие существенных затрат на их содержание, с другой стороны, существовала необходимость установления правовой формы привлечения частных инвестиций в такие объекты. Как показала зарубежная практика, концессионное соглашение является достаточно эффективным правовым инструментом для регулирования отношения государства с частными инвесторами. В то же время в Российской Федерации у комментируемого Закона более сложная задача. Как отмечает В.М. Савельева, "если в европейских странах целью заключения подобных договоров является в первую очередь совершенствование уже существующей и нормально функционирующей социальной структуры, то в нашей стране речь идет о реанимации или воссоздании этой системы" <3>.
--------------------------------
<3> Савельева В.М. К вопросу об определении места концессионного соглашения в системе гражданско-правовых договоров // Право и политика. 2008. N 4.
До принятия комментируемого Закона передача государственного или муниципального имущества во временное пользование частных лиц была возможна только на основании договоров, предусмотренных ГК РФ. Вместе с тем указанные в ГК РФ виды договоров о передаче имущества оказались неспособными решить многие возникающие на практике проблемы в сфере управления публичной собственностью.
Так, передача прав на объекты, являющиеся предметом концессионных соглашений, на основании договоров аренды чаще всего являлась невыгодной для инвесторов, так как арендная плата должна вноситься за объекты, восстановление которых еще не произведено. Кроме того, практика заключения договоров аренды государственного или муниципального имущества показывает, что для определения размера арендной платы чаще всего используется методика, основанная на размере площади арендуемого имущества. Данный подход вызывает сложность в определении размера арендной платы за такие объекты, как автомобильные дороги, трубопроводы, морские и речные суда и другие объекты, указанные в ст. 4 комментируемого Закона.
Применение  договора безвозмездного пользования также имеет свои недостатки. Так, ссудодатель не наделен правом контролировать качество товаров, работ, услуг, оказываемых ссудополучателем с использованием полученного в безвозмездное пользование имущества. Кроме того, по окончании срока договора безвозмездного пользования ссудодатель обязан вернуть только полученную вещь. Таким образом, договор безвозмездного пользования тоже не отвечает современным требованиям государственно-частного партнерства.
 Концессионное соглашение должно, по замыслу законодателя, стать такой формой взаимодействия государства и частных инвесторов, которая, с одной стороны, не будет связана рамками традиционных договоров о передаче имущества, а, с другой стороны, будет максимально гарантировать права каждой из сторон.
 2. Часть 2 данной статьи устанавливает  предмет правового регулирования комментируемого Закона. Им являются две группы общественных отношений, а именно:
- отношения, возникающие при подготовке, заключении, исполнении и прекращении концессионных соглашений;
- отношения по обеспечению прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.
Необходимо отметить, что большая часть статей комментируемого Закона посвящена регулированию отношений первой группы. Закон содержит тридцать семь статей, из которых только в трех речь идет о защите интересов одной из сторон соглашения - концессионера.
Исходя из того, что концессионное соглашение включает в себя элементы различных договоров и к отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах (ч. 2 ст. 3 комментируемого Закона), на  отношения по заключению, исполнению и прекращению концессионных соглашений распространяется также действие глав 27 - 29 ГК РФ.
В то же время в юридической литературе отмечается, что отношения, регулируемые комментируемым Законом, не являются в чистом виде гражданско-правовыми отношениями. В частности, В.Г. Варнавский пишет, что "концессионные соглашения обладают одновременно чертами  и публично-правового акта и гражданско-правового договора. Государство выступает в них в двояком качестве: как представитель общества и власти, временно уступающий концессионеру свои исключительные права на часть принадлежащей обществу собственности и осуществляющий надзор и контроль за его деятельностью, и как субъект гражданского права, что отражается в принципах равенства сторон, нерушимости условий договора в течение срока его действия, ответственности по принятым обязательствам и т.п." <4>.
--------------------------------
<4> Варнавский В.Г. Концептуальные экономические и правовое основы концессионной деятельности // Электронный журнал "Полемика". Выпуск 13. www.irex.ru/press/pub/polemika/13/var/.
Поскольку "предметом концессии является общественная собственность, концедент подписывает концессионный договор от имени общества, такой договор служит достижению определенных общественных целей. И в этом смысле концессионный договор представляет собой публично-правовой документ, в котором стороны не равны друг другу в обязательности выполнения всех его пунктов. Есть высшие интересы общества, которые стоят над гражданско-правовыми нормами концессионного договора. И если реальное функционирование концессионного предприятия в рамках заключенного концессионного договора вступает в противоречие с общественными интересами, концедент вправе изменить в одностороннем порядке и без согласования с концессионером положения концессионного договора и потребовать от концессионера их обязательного выполнения" <5>.
--------------------------------
<5> Варнавский В.Г. Там же.
Таким образом, отношения, составляющие предмет регулирования данного Закона, подпадают под регулирование как частных, так и публичных отраслей права, в связи с чем институт концессионных соглашений следует рассматривать как комплексный  правовой институт, содержащий в себе нормы обеих подсистем российского права.
Статья 2. Законодательство Российской Федерации о концессионных соглашениях
Комментарий к статье 2
 1. Часть 1 данной статьи устанавливает  систему законодательства РФ о концессионных соглашениях. Данная система законодательства состоит из следующих нормативно-правовых актов:
- комментируемый Закон;
- другие федеральные законы;
- иные нормативные правовые акты Российской Федерации.
Как видно из указанной статьи, термин "законодательство" употребляется в широком смысле и включает в себя не только законодательные акты, но и нормативные правовые акты иных органов власти.
К законодательству о концессионных соглашениях комментируемая статья относит только нормативные правовые акты  федерального уровня власти. Субъекты Российской Федерации и муниципальные образования не могут принимать свои правовые акты по вопросам регулирования отношений, связанных с концессионными соглашениями. Это объясняется тем, что концессионное соглашение является в первую очередь гражданско-правовым договором, а согласно пункту "о" статьи 71 Конституции РФ гражданское право относится к исключительному ведению Российской Федерации.
В то же время  в ряде субъектов Российской Федерации приняты нормативные акты, посвященные порядку заключения концессионных соглашений. К примеру, порядок участия органов исполнительной власти субъекта РФ в проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении регионального имущества, принятии решения о его заключении определяется в ст. 45.1 Закона Омской области от 06.07.2007 N 652-ОЗ "Об управлении собственностью Омской области". В нем сказано, что решение о заключении концессионного соглашения в отношении недвижимого имущества, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать Омской области, принимается органом исполнительной власти Омской области в сфере управления собственностью Омской области; в состав конкурсной комиссии по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения включаются представители органа исполнительной власти Омской области в сфере управления собственностью Омской области, органа исполнительной власти Омской области в сфере экономики, финансового органа исполнительной власти Омской области, отраслевого органа исполнительной власти Омской области в зависимости от объекта концессионного соглашения, иные лица в соответствии с федеральным и областным законодательством.
Необходимо отметить, что комментируемый Закон  не имеет приоритета перед другими федеральными законами, содержащими нормы о концессионных соглашениях. В случае противоречия между ними будут применяться  общие правила разрешения коллизий, в том числе приоритет нормы правового акта, принятого позднее, либо приоритет специальной нормы над общей.
В настоящее время нормы, относящиеся к концессионным соглашениям, можно обнаружить в Федеральном законе "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.1999 N 39-ФЗ и Федеральном законе "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999 N 160-ФЗ, так как указанные Законы содержат ряд норм, направленных на защиту прав и законных интересов инвесторов.
Согласно единственному легальному определению Верховного Суда РФ под  нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом <6>. Представляется, что в данной статье законодатель недостаточно четко определил, кто является субъектом принятия таких актов, применив формулировку "нормативно-правовые акты Российской Федерации". С точки зрения расширительного толкования под данное определение подпадают все нормативно-правовые акты, входящие в правовую систему Российской Федерации: это Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы (они названы в статье отдельно), законы субъектов РФ, подзаконные нормативные акты федеральных и региональных органов исполнительной власти, а также акты органов местного самоуправления. Однако встречается и другое толкование положений данной статьи, когда под нормативно-правовыми актами Российской Федерации понимается лишь федеральное законодательство, здесь термин "Российская Федерация" трактуется как наименование субъекта федеративных отношений, федеративного центра. В таком случае отрицается возможность принятия региональными и муниципальными властями нормативно-правовых актов в данной области правоотношений. Однако такие акты существуют. Это связано с тем, что отношения в области концессионных соглашений, несомненно обладая чертами гражданско-правового характера, существуют в сфере административно-правовых отношений, для которых характерно наделение региональных и муниципальных властей полномочиями в области принятия нормативных актов по вопросам совместной и исключительной компетенции. Таким образом, к законодательству о концессионных соглашениях относятся как акты федерального уровня власти, так и нижестоящих.
--------------------------------
<6> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 7. С. 1; 2003. N 3. С. 1.
Иные нормативные правовые акты, составляющие законодательство о концессионных соглашениях, должны приниматься в соответствии с комментируемым Законом и другими федеральными законами, регулирующими данные отношения.
В ряде субъектов Российской Федерации приняты нормативные акты, посвященные  порядку заключения концессионных соглашений. К примеру, порядок участия органов исполнительной власти субъекта РФ в проведении конкурса на право заключения концессионного