Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 по делу n А55-17670/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

выручку от реализации товаров, поскольку предметом договора (пункт 1.1) является инкассация денежной наличности вообще, а не только выручки от предпринимательской деятельности, а также охрана перевозимых ценностей от посягательств третьих лиц.

При этом ни акт, ни оспариваемое решение не содержат ссылку на нормы  действующего законодательства, которые отождествляют заемные денежные средства, инкассированные в банк денежные средства, и выручку от реализации товаров.

В оспариваемом решении налоговый орган также указал, что в проверяемый период предприниматель должен был исчислять и уплачивать ЕНВД по объекту розничной торговли - изолированной торговой секции № 202 на втором этаже ТЦ «Юбилейный».

Налоговым органом не установлено по какому из объектов торговли  и в какой сумме инкассированы денежные средства. Для данного налога законодателем установлен иной, нежели для налога на доходы физических лиц, объект налогообложения, плательщики ЕНВД освобождены от уплаты НДС, следовательно у налогового органа отсутствовали законные основания для включения денежных средств, инкассированных в названной торговой точке, в налогооблагаемую базу по НДФЛ,   ЕСН, НДС.

Поскольку налоговым органом  не доказано получение предпринимателем выручки от реализации продукции в размере 15 165 190 руб.,  решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Самарской области  № 12-80 от 19.08.08 г. в  части  доначисления по данному основанию налогов, штрафов и пени обоснованно признано судом первой инстанции  недействительным.

Суд первой инстанции правомерно признал незаконным привлечение налогоплательщика  к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, в виде штрафа в размере 4 061 384 руб.00 коп. в связи с не представлением ежемесячных налоговых деклараций за период январь-декабрь 2006 г. При этом суд руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В пункте 1 статьи 119 Кодекса предусмотрена ответственность за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета.

Согласно статье 163 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый период по налогу на добавленную стоимость устанавливается как календарный месяц.

Для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога и налога с продаж, не превышающими один миллион рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 Кодекса налогоплательщики обязаны представить в налоговый органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими один миллион рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнении работ оказании услуг, в том числе для собственных нужд) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом. Налогоплательщики, уплачивающие налог ежеквартально, представляют налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом (пункт 6 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налогоплательщик, у которого в каком-либо месяце квартала сумма выручки от реализации товаров превысила один миллион рублей, обязан представлять декларацию ежемесячно, начиная с месяца, в котором произошло превышение сумм выручки.

Кодекс не содержит норм, устанавливающих срок представления декларации по налогу за месяц, предшествующий месяцу, в котором произошло превышение суммы выручки, а также нормы, обязывающей налогоплательщика представить налоговую декларацию за этот месяц в срок, предусмотренный для представления ежеквартальной декларации.

Судом  установлено, что при исчислении размера штрафа налоговым органом при определении размера налога, подлежащего к уплате по каждой декларации, налогооблагаемая база неосновательно увеличена на величину  заемных средств  в размере 15 165 190 руб.,  расчет штрафа сделан без учета того, что по одному из объектов розничной торговли предприниматель является плательщиком ЕНВД и потому выручка от реализации продукции по данной торговой точке не должна учитываться при расчете подлежащего к уплате НДС и, соответственно, размера налоговой санкции.

В оспариваемом решении налогового органа отсутствует описание состава вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения. Оспариваемый ненормативный акт содержит лишь констатацию фактов в их хронологии безотносительно к составу правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 119 НК РФ. В мотивировочной части решения отсутствуют выводы о квалификации действий налогоплательщика и привлечении его к налоговой ответственности, как и конкретный размер штрафа.

Решение налогового органа в части доначисления ЕНВД  в сумме 13 984, 23 руб., штрафа за неуплату налога и пени правильно признано судом первой инстанции незаконным по следующим основаниям.

По договору аренды № 9 от 01.12.2005г., заключенному между заявителем и ООО «Профит-Компани», предпринимателю Задковой И.М. предоставлено во временное пользование нежилое помещение, расположенное на втором этаже нежилого здания по адресу: г. Сызрань, ул. К. Маркса, 12.

Площадь арендуемого помещения составила 22,2 м. кв., плюс 4,7 м. кв. площадь общего пользования, всего 26,9 м. кв., в том числе торговая площадь – 10 кв.м.(т. 2 л.д. 105-108). Помещение передано по акту от 01.01.2006 г., в котором указано, что арендатор принял основные и дополнительные помещения, которые являются частью ТЦ «Юбилейный» (т. 2 л.д. 108).

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. метров.

В отношении указанной деятельности на территории Самарской области единый налог на вмененный доход применяется в соответствии с пунктом «г» статьи 3 Закона Самарской области от 28.11.2002 № 92-ГД «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Самарской области» (в редакции Закона Самарской области от 27.02.2003 № 10-ГД «О внесении изменений в Закон Самарской области «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Самарской области»). Статьей 2 названного Закона установлено, что понятия, используемые в Законе, применяются в том значении, в котором они определены в главе 26.3 Кодекса.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Поскольку  в договоре аренды прямо выделена торговая площадь, суд правомерно счел, что в данном случае физическим показателем является площадь торгового зала 10 кв.м.

Несостоятельными являются доводы налогоплательщика о необходимости исчисления ЕНВД с использованием физического показателя - торговое место, равно как и доводы о том, что арендуемое им помещение расположено не в торговом центре, поскольку представленные в материалы дела документы: акт приема-передачи помещения, договор аренды, в котором сказано, что арендатор обязан соблюдать график работы ТЦ «Юбилейный», свидетельствуют об ином.

Судом установлено, что при исчислении налога за 4 квартал 2006 года  инспекция исходила из площади торгового зала в размере 20,5 кв.м., тогда как с 12.10.2006г. по 30.12.2006г. в связи с ремонтом предпринимателем арендовалась секция № 224 общей площадью 20,5 м. кв., при этом площадь торгового зала в секции не выделена, что подтверждается дополнительным соглашением от 12.10.2006г. (т. 2 л.д. 112). По мнению налогового органа, вся арендуемая секция и представляла собой торговую площадь, что не соответствует положениям гл. 26.3 НК РФ, в  связи с чем решение в оспариваемой части является недействительным.

Предпринимателем исчислен и уплачен НДФЛ с выручки, полученной в данной торговой точке, таким образом при начислении ЕНВД уплаченный НДФЛ должен был  быть расценен как переплата и зачтен в счет недоимки по ЕНВД.

Судом правомерно признано недействительным оспариваемое решение в части привлечения заявителя к налоговой ответственности за непредставление  декларации по единому социальному налогу за 2006г., поскольку на стр. 31 решения указано, что декларация представлена 11.09.2007г., в этой части решение содержит  взаимоисключающие выводы. Кроме того, решением от 29.01.2008 г. № 9166 предприниматель привлекался к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2006 год. ( т. 12 л.д. 160-161). В силу положений п. 2 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен повторно к ответственности за совершение одного и того же налогового правонарушения.

Оспариваемым решением установлено неправомерное занижение налогооблагаемой базы по НДФЛ (налоговый агент), ЕСН с выплат наемным работникам, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (ОПС). Данные нарушения установлены на основании протоколов опросов свидетелей из числа бывших работников предпринимателя.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. Согласно пункту 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Согласно положениям пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации участие свидетеля является одной из иных форм налогового контроля, помимо налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли). При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как следует из оспариваемого решения и материалов дела, в основу доначисления налогов заявителю положены лишь свидетельские показания о полученных ими денежных суммах, содержащих не точные, а только предположительные показания о суммах. Какие-либо документы, подтверждающие факты совершения обществом налоговых правонарушений, помимо протоколов допросов свидетелей, в материалах выездной налоговой проверки отсутствуют. Не представлены такие документы налоговым органом арбитражному суду и при рассмотрении дела.

Более того, как следует из акта проверки 12 из 14 свидетелей показали, что заработная плата выплачивалась им ежемесячно в размере большем, чем отражалось в расчетно-платежных ведомостях. Однако при этом ни одни из них не  указал конкретные суммы выплат. Поэтому сведения, содержащиеся в    таблице № 3 стр. 13-17  решения о размере заниженного дохода,  являются необоснованными.

Кроме того в соответствии с пунктом 2 статьи 231 Кодекса суммы налога, не удержанные с физических лиц или удержанные налоговыми агентами не полностью, взыскиваются ими с физических лиц до полного погашения этими лицами задолженности по налогу в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Кодекса.

Судом установлено, что работники, с доходов которых предприниматель не удержал  налог, на момент рассмотрения дела уволены, следовательно у заявителя отсутствует   возможность удержать с них налог.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 228 Кодекса обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.

В силу пункта 5 статьи 228 Кодекса налогоплательщики, получившие доходы, при выплате которых налоговыми агентами не была удержана сумма налога, уплачивают налог равными долями в два платежа: первый - не позднее 30 дней с даты вручения налоговым органом налогового уведомления об уплате налога, второй - не позднее 30 дней после первого срока уплаты.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что  инспекция не имела права возлагать на налогового агента обязанность уплатить за счет своих средств налог, подлежащий удержанию с лиц, не состоящих с ним в трудовых отношениях, является правильным.

Поскольку решение межрайонной ИФНС России № 3 по Самарской области  № 12-80 от 19.08.08 г. в этой части является недействительным, выводы суда являются основанием для признания недействительным решения и в части доначисления ЕСН (как налоговому агенту) и страховых взносов в ПФ РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Решение арбитражного суда первой инстанции в оспоренной части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.    

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ :

Решение Арбитражного суда Самарской области от 03 апреля 2009 года по делу № А55-17670/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,