Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2009 по делу n А55-19772/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

06 июля 2009 г.                                                                                       Дело № А55-19772/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 06 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 06 июля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Холодной С.Т., Кувшинова В.Е.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя – Федоров Е.А., доверенность 23.11.2008 г.,

от налогового органа – Попов Э.П., доверенность от 22.05.2009 г.,

от третьего лица – извещен,  не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6 дело по  апелляционной  жалобе муниципального унитарного предприятия «ЖИЛКОМХОЗ» на решение Арбитражного суда  Самарской области от 07 мая 2009 г. по делу № А55-19772/2008 (судья Коршикова Е.В.),

принятое по заявлению муниципального унитарного предприятия «ЖИЛКОМХОЗ», Самарская область, г. Жигулевск,

к Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области, г. Тольятти,

третье лицо: Администрация городского округа Жигулевск, г. Жигулевск Самарской области,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Жигулевска Самарской области (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области (далее налоговый орган) о признании недействительным решения № 1791 от 17.11.2008 г.  в части доначисления НДС в размере 1 955 245 руб., пени в размере 79 752, 44 руб., штрафа в размере 391 049 руб.

Решением Арбитражного суда  Самарской области от 07 мая 2009 г. по делу №А55-19772/2008 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение № 1791 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области 17.11.2008 г., в части привлечения МУП «ЖИЛКОМХОЗ» к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 391 049 руб., как не соответствующее в указанной части нормам Налогового кодекса Российской Федерации. На налоговый орган возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов МУП «ЖИЛКОМХОЗ». В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа и удовлетворить заявленное требование в этой части.

Налоговый орган считает, что решение суда в обжалованной части является законным и обоснованным и просит оставить его в этой части без изменения. Налоговый орган считает, что судом сделан неправильный вывод об отсутствии вины заявителя и суд первой инстанции принял незаконное решение в части признания недействительным решения налогового органа о привлечении заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа и просит проверить законность и обоснованность судебного акта и в этой части.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о  времени и месте судебного заседания.

 Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и налогового органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган провел камеральную налоговую проверку, представленной заявителем 21.07.2008 г. налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 г., по результатам которой составлен акт № 1823 от 14.10.2008 г.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и возражений заявителя налоговым органом вынесено оспариваемое решение № 1791 от 17.11.2008 г., которым  заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 391 049 руб., заявителю начислен НДС в размере 1 955 245 руб., пени за несвоевременную уплату НДС по состоянию на 17.11.2008 г. в размере 79 752, 44 руб.,

Основанием для доначисления спорных сумм налога, пеней, штрафа послужили выводы налогового органа о неправомерности применения заявителем  во 2 квартале 2008 г. льготы по НДС, установленной п.п. 10 п. 2 ст. 149 НК РФ, в отношении сумм, полученных заявителем в виде платы за пользование жилыми помещениями (платы за наем) и платы за содержание и ремонт жилых помещений.

Из представленной заявителем  в налоговый орган, налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 г. следует, что сумма НДС, отраженная в разделе 3 налоговой декларации «Расчет суммы налога, подлежащей уплате в бюджет (уменьшению) по операциям реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2-4 ст. 164 HK РФ», составила к уплате 1 848 716 руб.; стоимость реализованных товаров без НДС,   указанная налогоплательщиком в разделе 9 «операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), операции, признаваемые объектом налогообложения, операции по реализации товаров, местом реализации которых не признается территория РФ» составила 12 909 735 руб.

По представленному заявителем отчету по начислению коммунальных услуг плата за наем жилья освобождаемая от обложения НДС составила за апрель 2008 г. 46 328, 68 руб.; за май 2008 г. 45 684, 76 руб.;  за июнь 2008 г. 3, 51 руб.

Всего за 2 квартал 2008 г., полученная заявителем плата за наем жилья, освобождаемая от обложения НДС, составила 92 016,95 руб.

Вывод о необоснованности применения льготы по НДС в оспариваемом решении налоговый орган мотивирует тем, что в соответствии с п.п.10 п.2 ст.149 НК РФ освобождается от налогообложения  реализация на территории Российской Федерации услуг только по предоставлению в пользование жилых помещений (в отношении платы за наем), в то время как заявитель применил в целях налогообложения данную льготу не только в отношении сумм, полученных  предприятием в виде платы за пользование жилым помещением (платы за наем), но и также платы за содержание и ремонт жилых помещений.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ, введенным в действие с 01.01.2004 г., не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

При этом заявитель неправомерно смешивает понятия «плата за пользование жилым помещением» и «квартирная плата» - включающая в себя фактически помимо платы за наем плату за ремонт, содержание и коммунальные услуги.

Данные понятия не тождественные, поскольку услуги по найму жилого помещения не включают в себя услуги по содержанию, ремонту и капитальному ремонту жилищного фонда.

В законодательстве о налогах и сборах отсутствует определение понятия «предоставление в пользование жилых помещений».  Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 05.10.2007 г. № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов» при толковании нормы подпункта 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации следует иметь ввиду, что гражданское законодательство (глава 35 Гражданского кодекса Российской Федерации) различает правоотношения по предоставлению (передаче) имущества во владение и (или) пользование и правоотношения, возникающие по поводу эксплуатации, содержания и ремонта полученного во владение (пользование) имущества.

Статья 154 Жилищного кодекса Российской Федерации также разграничивает: плату за пользование жилым помещением (плату за наем); плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме; плату за коммунальные услуги.

Из толкования во взаимосвязи подпункта 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации и положений Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению в пользование жилых помещений означает невозможность начисления названного налога на такой вид платежа как плата за пользование жилым помещением (плата за наем, плата за жилое помещение), поскольку именно эта сумма представляет собой оплату услуг, названных в указанной норме.

Следовательно, льготный порядок налогообложения налогом на добавленную стоимость согласно подпункту 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2004 г.) применяется только в отношении платы за наем жилья, внесенной на основании договора социального найма пользователей жилых помещений в домах и в жилищном фонде всех форм собственности.

Что касается услуг по содержанию и ремонту жилищного фонда и иных услуг, оказываемых жилищно-эксплуатационными или другими организациями, обеспечивающими надлежащее содержание мест общего пользования общего имущества жилого дома, как нанимателям, так и собственникам жилья, то операции по реализации таких услуг подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке в соответствии с пунктом 2 статьи 154 НК РФ.

В связи с изложенным суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя в части правомерности применения им льготы по НДС, предусмотренной подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ, при оказании услуг по содержанию и ремонту жилья, как основанные на неправильном применении норм права и противоречащие сложившейся судебной практике.

Ссылка заявителя на преюдициальное значение для данного дела вступивших в законную силу судебных актов, вынесенных по делу № А55-3100/2005-34 по заявлению МУП «ЖИЛКОМХОЗ» к Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области, является не обоснованной. В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела только в случае участия в последнем тех же лиц. В настоящем деле помимо МУП «ЖИЛКОМХОЗ» и Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области участвует еще одно лицо - Администрация городского округа Жигулёвск, которое не принимало участия при рассмотрении дела № А55-3100/2005-34. Следовательно, обстоятельства, положенные в обоснование заявленных требований по данному делу, подлежат доказыванию в общем порядке. Кроме того, названные судебные акты по другому делу были вынесены до принятия Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации постановления Пленума от 05.10.2007 № 57 по спорному вопросу.

Решение  налогового органа о доначислении заявителю НДС со стоимости оказанных предприятием услуг по содержанию и ремонту жилья и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома как нанимателям, так и собственникам жилья является законным и обоснованным.

Довод заявителя о том, что налоговый орган неверно определил недоимку по реализованным населению услугам, не учитывая при этом суммы НДС, уплаченные заявителем поставщикам товаров, работ, услуг, подлежащие вычету,  обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку согласно материалам дела и объяснениям сторон заявитель ни при подаче налоговой декларации, ни при рассмотрении возражений по акту проверки не заявлял этих вычетов. Следовательно, в ходе проверки обоснованность предъявления данного вычета налоговым органом не проверялась. Доказательств, подтверждающих обоснованность и соответствие указанных вычетов требованиям статей 169, 171, 172 НК РФ заявитель не представил.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что в связи с этим заявитель имеет право подать в налоговый орган уточненную декларацию по НДС за 2 квартал 2008 года, в которой дополнительно заявить право на применение в качестве вычетов сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам),  использованным  для осуществления деятельности по оказанию услуг по содержанию и ремонту жилых помещений и иных услуг, обеспечивающих содержание мест общего пользования, общего имущества жилого дома, подтвердив документально их обоснованность.

Довод заявителя о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки при вынесении оспариваемого решения, которое принято в отсутствие налогоплательщика, не извещенного о времени и месте рассмотрения акта камеральной налоговой проверки и представленных возражений, материалами дела не подтвержден. 

Экземпляр акта проверки №1823 ДСП от 14.10.08. в тот же день получен нарочно по доверенности заместителем главного бухгалтера Астафьевой Л.М. В акте проверки полученным работником (по доверенности) на последней странице указана дата 10.11.2008 г. и время 14 час.00 мин. рассмотрения представленных возражений и материалов проверки при принятии решения. В указанное время в присутствии заместителя главного бухгалтера заявителя Михайленко М.Б. разногласия налогоплательщика и материалы проверки были рассмотрены согласно протоколу от 10.11.2008 г.

На акт проверки заявителем 22.10.2008 г. в налоговый орган были представлены возражения - таким образом, акт был получен до 22.10.2008 г., о времени рассмотрения материалов заявителю также было известно. Данный факт также подтверждается протоколом допроса директора  заявителя б/н от 29.04.2009 г.

В силу статьи 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

На основании пункта 6 статьи 108 Кодекса