Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2009 по делу n А55-9252/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

22 июля 2009 г.                                                                                        Дело № А55-9252/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сурковой Г.В.,

с участием:

от заявителя - Краснова О.А., доверенность от  23.04.2009 г.,

от ответчика Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары - Хациев Р.Г., доверенность от 11.01.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 июля 2009 г. в зале № 3 апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 июня 2009 года по делу                  № А55-9252/2009 (судья Черномырдина Е.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «СОКа», г. Самара,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,

о признании незаконным постановления от 07.05.2009 года № 31 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

ООО «СОКа» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары от 07.05.2009 года № 31 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда  1 инстанции от 01.06.2009 г. оспариваемое постановление  налогового органа признано незаконным и отменено, производство по делу об административном правонарушении прекращено.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда  отменить  и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований  общества, ссылаясь на правомерность привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ. При этом налоговый орган считает ошибочным  вывод суда 1 инстанции о том, что налоговым органом в ходе проверки произведена контрольная закупка товара, полагая, что законом № 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки его соблюдения.

ООО  «СОКа» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы Инспекции отказать.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Общества считает решение суда 1 инстанции законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда 1 инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как  установлено материалами дела,  17 апреля  2009 г. в 16 час. 41 мин. на основании поручения от 17.04.2009 года № 107  должностными лицами Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары  была осуществлена проверка  выполнения Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов  с использованием  платежных карт» в  кафе «Приключения Шурика», расположенном по адресу:  Набережная реки Волга, Полевой спуск и принадлежащем ООО «СОКа».

По результатам проверки составлен  Акт № 81 от 17.04.2009 г., согласно которому  при покупке одной бутылки пива «Невское» по цене 50 рублей  бармену Иеропуло Н.П. были даны деньги в сумме 50 рублей, взамен был получен товар. При наличном  денежном расчете   контрольно-кассовая техника не применялась (л.д.18-20).

24.04.2009 г.  на основании акта проверки в отношении ООО «СОКа» налоговым органом был составлен протокол № 38 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5  КоАП РФ ( л.д.16-17).

07.05.2009 г. налоговым органом было вынесено постановление № 31 о привлечении ООО «СОКа» к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ и назначении ему наказания в виде административного штрафа  в размере 30 000 рублей  (л.д. 24-25).

Между тем при вынесении указанного постановления налоговым органом не были учтены следующие обстоятельства.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исходя из статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, должно быть уведомлено о месте и времени его составления.

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»  при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника.

Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Между тем из материалов дела следует, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о  времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении  Общество и его законный представитель налоговым органом не извещались.

Данное обстоятельство налоговым органом в апелляционной жалобе не оспаривается, доказательств надлежащего извещения налоговым органом не представлено.

Вместе с тем согласно записи в акте проверки  от 17.04.2009 г. руководитель Общества приглашался в Инспекцию  к 10 час. 20.04.2009 г., тогда как протокол об административном правонарушении был составлен 24.04.2009 г.

В соответствии со ст. 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что законным представителем юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Присутствие на составлении протокола об административном правонарушении  главного бухгалтера заявителя Красновой О.А., действующей на основании общей доверенности от 24.04.2009 года без указания номера и наименования конкретного дела об административном правонарушении, иных полномочий кроме подписания протокола, не может являться доказательством надлежащего уведомления заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 26).

Участие при рассмотрении дела об административном правонарушении главного бухгалтера заявителя Красновой О.А. не может являться надлежащим доказательством извещения заявителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении в связи с отсутствием у нее доверенности на участие в конкретном деле об административном правонарушении с указанием его номера и наименования.

В доверенности Красновой О.А. от 07.05.2009 года, на основании которой она присутствовала при рассмотрении дела об административном правонарушении, отражены лишь полномочия на подписание протокола об административном правонарушении, иные полномочия не отражены (л.д. 23).

В данной ситуации  при наличии указанных доверенностей главный бухгалтер организации не может быть признан в качестве ее защитника при производстве по делу об административном правонарушении применительно к ст. 25.5 КоАП РФ.

Таким образом, налоговый орган на дату составления протокола об административном правонарушении - 24.04.2009 года и на дату рассмотрения дела об административном правонарушении - 07.05.2009 г. не располагал сведениями о надлежащем уведомлении заявителя или его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении  и рассмотрения дела об административном правонарушении в связи, с чем не вправе был составлять протокол об административном правонарушении и рассматривать дело об административном правонарушении без участия законного представителя заявителя.

На данное обстоятельство правомерно указано в решении суда 1 инстанции.

Из материалов дела также видно, что в ходе проведения указанной проверки  сотрудниками инспекции лично осуществлена проверочная закупка товара в кафе, принадлежащем заявителю (л.д. 16-17).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Следовательно, указанное мероприятие налоговым органом  должно проводиться с участием органов милиции или госторгинспекции, так как только указанные органы наделены правом  контрольной закупки.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением организацией контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 г. № 3125/08, от 06.04.2009 г. № ВАС-1000/09.

С учетом этого доводы Инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, являются ошибочными и во внимание не принимаются.

При таких обстоятельствах суд 1 инстанции правомерно удовлетворил заявление ООО «СОКа», оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 01 июня 2009 г. по делу             № А55-9252/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                           В.Н. Апаркин

Судьи                                                                                                                            Е.Г. Попова

Е.Г. Филиппова