Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2009 по делу n А55-4721/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

23 июля 2009 года                                                                            Дело № А55-4721/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     20 июля 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено       23 июля 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Поповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой Е.А.,

с участием:

от заявителя – представитель Шалуха В.В., доверенность от 31 декабря 2006 года № 9,

от ответчика  – представитель Андреева А.С., доверенность от 22 июня 2007 года № 5037/8,

от третьего лица – представитель Петрова Т.В., доверенность от 01 января 2009 года № 04.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Самараэнерго», Самарская область, г. Самара,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 02 июня 2009 года по делу № А55-4721/2009 (судья Лихоманенко О.А.), рассмотренному по заявлению ОАО «Самараэнерго», Самарская область, г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, Самарская область, г. Самара,

третье лицо: ООО «ТольяттиЭнергоСбыт», Самарская область, г. Тольятти,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

            Открытое акционерное общество «Самараэнерго» (далее – ОАО «Самараэнерго», Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, с учетом уточненных требований, о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – УФАС по Самарской области, Управление) от 30.12.2008 по делу № 186-08/8.

   Решением Арбитражного суда Самарской области от 02.06.2009 ОАО «Самараэнерго» отказано в удовлетворении заявленных требований.

ОАО «Самараэнерго» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 02.06.2009, удовлетворить заявленные Обществом требования. Податель апелляционной жалобы указывает на отсутствие нарушений Обществом законодательства о рекламе и незаконность вынесенного УФАС по Самарской области  решения, признавшего рекламу Общества ненадлежащей.

          В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании не согласился с апелляционной жалобой, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

         Как усматривается из материалов дела, ООО «ТольяттиЭнергоСбыт» обратилось в Самарское УФАС России с заявлением о нарушении ОАО "Самараэнерго" при опубликовании информации на правах рекламы в газетах «Площадь свободы», «Пхвистневский вестник», а также на сайте ОАО "Самараэнерго" (адрес http://www.samaraenergo.ru/) положений статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (л.д.50-54).

Решением от 30.12.2008 года по делу № 186-08/8 Управление признало ОАО «Самараэнерго» нарушившим пункт 1 части 3, часть 7 статьи 5, часть 4 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) и выдало предписание от 30.12.2008 года о прекращении нарушения законодательства о рекламе (л.д.37-42, 11-13).

Оспариваемым решением ненадлежащей признана реклама ОАО «Самараэнерго», в которой используются следующие фразы:

«взаимовыгодное сотрудничество по поставкам электрической энергии и является гарантирующим поставщиком на всей территории Самарской области»;

«другие энергосбытовые организации приобретают электрическую энергию у ОАО «Самараэнерго» и увеличивают ее цену на величину сбытовой надбавки, которая ложится на конечного потребителя»;

«тарифы ОАО «Самараэнерго» на всей территории губернии одинаковы для всех потребителей»;

«ОАО «Самараэнерго» - крупнейшая в России энергосбытовая компания, которая имеет опыт работы на оптовом и розничных рынках электрической энергии с 1932 года».

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что в данной рекламе отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, следовательно, при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, а также  о том, что  в данной рекламе содержится не соответствующие действительности сведения о преимуществе рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые  произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, в результате чего названная реклама является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, поскольку она нарушает п.1 ч.3 и ч.7 ст.5, ч.4 ст.2 ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с принятым ФАС решением и выданным предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

В обоснование своих требований ОАО «Самараэнерго» указало на следующие обстоятельства:   спорная информация в названных печатных изданиях была размещена однократно, затем информация хранилась в архиве на сайте общества в соответствии с положениями ст.12 Закона о рекламе;  Самарским УФАС России неверно истолкована фраза о том, что «ОАО «Самараэнерго» является единственным в Самарской области гарантирующим поставщиком, который покупает электроэнергию на федеральном оптовом рынке и продает ее по тарифам, утвержденным УГРиКЕ Самарской области» и «зона деятельности ОАО «Самараэнерго» покрывает всю Самарскую область»; вывод Самарского УФАС России о том, что фраза «другие энергосбытовые организации приобретают электрическую энергию у ОАО «Самараэнерго» и увеличивают ее цену на величину сбытовой надбавки» не соответствует действительности и также является неверным; фразы о том, что «тарифы ОАО «Самараэнерго» на всей территории губернии одинаковы для всех потребителей» и о том, что «ОАО «Самараэнерго» - крупнейшая в России энергосбытовая компания, которая имеет опыт работы на оптовом и розничных рынках электрической энергии с 1932 года»  не нарушают Закон «О рекламе».

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 3 Закона «О рекламе», «реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке».

Факт распространения вышеуказанной информации подтверждается распечатками с официального сайта ОАО «Самараэнерго» (л.д.32-36) и не оспаривается заявителем (л.д.61).

Размещенная ОАО «Самараэнерго» информация в силу положений 3 Закона «О рекламе» является рекламой.

Судом первой инстанции правомерно не приняты ссылки ОАО «Самараэнерго» на однократное размещение рекламы, как не имеющие правового  значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку положения Закона «О рекламе» не предусматривают необходимость повторного или длительного размещения ненадлежащей рекламы.

В рекламном тексте ОАО «Самараэнерго» предлагает «... взаимовыгодное сотрудничество по поставкам электрической энергии». Следующим предложением указывается, что ОАО «Самараэнерго» имеет лицензию на продажу электрической энергии гражданам и являясь гарантирующим поставщиком на всей территории Самарской области предлагает заключить договор энергоснабжения».

Таким образом, ОАО «Самараэнерго» в рекламной информации указывает на то, что является гарантирующим поставщиком на всей территории Самарской области. Это обстоятельство подтверждается также картой ГП, размещенной на официальном сайте Общества, на которой видно, что ОАО «Самараэнерго» является гарантирующим поставщиком на всей территории Самарской области (л.д.64).

Указанные сведения в рекламной информации не соответствуют фактическим обстоятельствам и обоснованно признаны нарушением ч.3 и 7 ст.5 Закона «О рекламе».

Согласно части 3 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» в границах зоны деятельности одного гарантирующего поставщика не допускается деятельность других гарантирующих поставщиков. На территории одного субъекта Российской Федерации могут функционировать несколько гарантирующих поставщиков.

В соответствии с Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.05.2007 года № 103-э «О включении организаций в федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков   и   зон   их   деятельности»   кроме   ОАО «Самараэнерго», гарантирующими поставщиками на территории Самарской области являются еще 6 предприятий: ЗАО «Самарские городские электрические сети», ООО «Сызранская городская электросеть», ОАО «Электросеть», МУП «ПО КХ г. Тольятти», ЗАО «Кинельэнерго», ООО «ТольяттиЭнергоСбыт».

Приказом УГРиКЭ Самарской области от 02.04.2007 года № 9 «О согласовании границ зон деятельности гарантирующего поставщика ОАО «Самараэнерго», были согласованы границы зон деятельности гарантирующих поставщиков - ОАО «Самараэнерго» в пределах административных границ Самарской области, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности гарантирующих поставщиков ЗАО «Самарские городские электрические сети», ООО «Сызранская городская электросеть», ОАО «Электросеть», МУП «ПО КХ г. Тольятти», ЗАО «Кинельэнерго», ООО «ТольяттиЭнергоСбыт».

Таким образом, утверждение ОАО «Самараэнерго» в спорной рекламе о том, что общество является гарантирующим поставщиком на всей территории Самарской области необоснованно, поскольку оно является таковым только в пределах административных границ Самарской области, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности других гарантирующих поставщиков.

В рекламном тексте ОАО «Самараэнерго» среди преимуществ заключения договоров энергоснабжения указывает на то, что «другие энергосбытовые организации приобретают электрическую энергию у ОАО «Самараэнерго» и увеличивают ее цену на величину сбытовой надбавки, которая ложится на конечного потребителя».

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 года № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» сбытовые надбавки устанавливаются для гарантирующих поставщиков, а не для энергосбытовых организаций.

Кроме того, сбытовая надбавка не входит в тариф и должна устанавливаться отдельно для каждого гарантирующего поставщика. Согласно пункту 10 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ № 20-э/2 от 06.08.2004 года установлено, что «тарифы на электрическую энергию, поставляемую потребителям, включают следующие слагаемые:

1)                     стоимость электрической энергии (мощности);

2)                     стоимость услуг по передаче электрической энергии (мощности) энергоснабжающими организациями и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.

Таким образом, в тариф на электрическую энергию сбытовая надбавка не включается.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 23, пункта 1 статьи 40 ФЗ «Об электроэнергетике» сбытовые надбавки гарантирующих поставщиков подлежат государственному регулированию. На территории Самарской области такое регулирование осуществляет УГРиКЭ по Самарской области. Однако, на 2008 год сбытовые надбавки для гарантирующих поставщиков установлены не были, что сторонами не отрицается.

Таким образом, сведения об увеличении энергосбытовыми организациями, приобретающими электрическую энергию у ОАО «Самараэнерго», цены электрической энергии на величину сбытовой надбавки не соответствуют фактическим обстоятельствам и обоснованно признаны нарушением ч.3 и 7 ст.5 Закона «О рекламе».

В рекламном тексте ОАО «Самараэнерго» среди преимуществ заключения договоров энергоснабжения указывает на то, что «тарифы ОАО «Самараэнерго» на всей территории губернии одинаковы для всех потребителей».

Самарское УФАС России в указанной части обоснованно ссылается на то, что тариф для потребителей ОАО «Самараэнерго» не может быть одинаковым.

В частности, тарифы с разбивкой по уровням напряжения устанавливаются УГРиКЭ Самарской области для каждой энергосбытовой организации в соответствии с п.59 Постановления Правительства РФ от 26.02.04 года № 109  «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в РФ». Так, в соответствии с Приказом УГРиКЭ Самарской области от 30.10.07 года № 49 «Об установлении тарифов на электрическую энергию для потребителей Самарской области на 2008 год», установлены разные тарифы для таких категорий потребителей как бюджетные, базовые потребители и сельхозпроизводители. Кроме того, в соответствии с Приказом УГРиКЭ Самарской области от 30.10.07 года № 50 «Об установлении тарифов на электрическую энергию для населения и отдельных потребителей Самарской области на 2008 год», установлены тарифы для населения и отдельных потребителей.

В обоснование своих доводов, Самарским УФАС России представлен договор от 01.11.07 года № 0078Э с ВОАО «Опытный завод «СМиК», который находится в зоне деятельности гарантирующего поставщика ООО «ТольяттиЭнергоСбыт» и на 2008 год заключил договор с ОАО «Самараэнерго» (л.д.65-72). По договору энергоснабжения потребителю ВОАО «Опытный завод «СМиК» предложена для расчета следующая схема: за услуги по передаче электрической энергии оплачивать по СН-1 (среднему первому напряжению) по тарифу передачи по сетям ЗАО «ЭиСС» 0,505 руб. кВт.ч, а на электрическую энергию по ВН (высокому напряжению) по цене 1,251 руб. кВт.ч. Для описанного потребителя стоимость электрической энергии составит 1,756 руб. кВт.ч. тогда как для потребителей ОАО «Самараэнерго» в зоне его деятельности с точкой поставки электрической энергии на уровне СН-1 (среднее первое напряжение) тариф составляет 1,870 руб. кВт.ч.

Доводы ОАО «Самараэнерго» о том, что из рекламной информации следует то, что тарифы