Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2009 по делу n А65-10365/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

которой заказчик обязан в срок и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

Таким образом, законодатель поставил в зависимость от условий договора только порядок и сроки  приемки выполненных подрядчиком работ, но не освободил заказчика от обязанности с участием подрядчика осмотреть выполненную работу ( ее результат).

Следовательно, процедура приемки работ должна содержать осмотр выполненных работ( результатов работ).

В п. 20.1 договора стороны предусмотрели, что генподрядчик обязан направить субподрядчику подписанный акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных работ в течении семи дней после получения акта.

Таким образом, стороны в договоре не определили ни порядок приемки работ, ни сроки приемки, так как в  договоре отсутствует порядок и сроки осмотра результатов работ.

При таких обстоятельствах истец, заинтересованный в сдаче выполненных работ ответчику, должен был совершить действия, направленные на исполнение требований статьи 720 ГК РФ, предусматривающих совместный осмотр уполномоченными представителями сторон результата произведенных работ, в том числе и с применением аналогии закона - статьи 753 ГК РФ: направить ответчику извещение о готовности к сдаче результата работ с предложением произвести осмотр в определенное время.

В случае, если представитель ответчика не явится в указанное время для проведения осмотра, это будет означать уклонение ответчика от приемки работ, в том числе и в случае немотивированного отказа в подписании акта приемки после осмотра результата работ. При таких обстоятельствах истец, с учетом требований статьи 14 ГК РФ, и с учетом аналогии закона - статьи 753 ГК РФ, вправе составить односторонний акт сдачи работ.

Поскольку со стороны истца извещения о готовности к сдачи результата работ с предложением произвести осмотр в определенное время не было, работы, о выполнении которых заявляет истец, ссылаясь на вышеуказанный акт, не могут считаться сданными истцом и принятыми ответчиком вследствие неисполнения требований статьи 720 ГК РФ. Данный акт не может считаться оспоримой сделкой, которая может быть признана судом недействительной лишь в случае обоснованности мотивов отказа от подписания акта.  

Таким образом, судебная коллегия делает вывод о том, что обязанность доказывания факта выполнения работ, содержащихся в спорном акте, лежит на истце.

В протоколе судебного заседания суда первой инстанции не отражено признания иска ответчиком в части на сумму 2 857 548 рублей 64 коп. В обжалуемом решении ( т.8 л.д. 28) указано, что ответчик не оспаривает стоимость выполненных работ истцом в ноябре 2006 года на сумму 2 857 548 руб. 64 коп. Однако вошли ли эти работы в работы, перечисленные в спорном акте установить по представленным в материалы дела документам, без производства экспертизы не представляется возможным. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что он не признает иск в полном объеме.

В  постановлении от 06.03.2008 г. суд кассационной инстанции указал, что арбитражному суду в ходе нового рассмотрения дела следует определить объем фактически выполненных истцом работ  путем рассмотрения со сторонами вопроса о назначении судебной экспертизы.

В постановлении кассационной инстанции от 20.11.2008 г. суд указал, что судебные акты приняты без учета указаний кассационной инстанции, данных в постановлении от 06.03.2008 г.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон подтвердили свой отказ от производства экспертизы. При этом представитель истца пояснил, что они считают доказанным объем, стоимость и качество выполненных  работ. Представитель ответчика пояснил, что руководитель запретил соглашаться на производство экспертизы.

Ответчик, опровергая доводы истца о выполнении  работ, пояснил, что часть этих работ на общую стоимость 9 105 648 рублей выполнены ООО «Строительная компании «БИН», ООО «Аль-Гам».

Факт выполнения третьими лицами работ подтверждается актами приемки выполненных работ, факт оплаты ответчиком указанных в актах работ подтверждается представленными платежными поручениями на сумму 9 105 648 рублей.

Кроме того, в материалах дела имеется ведомость недоделок от 22.11.2006 года, поэтому ссылка истца на наличие допуска работников истца на объект как на подтверждение выполнения работ истцом  в декабре 2006 года несостоятельна, поскольку в соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации недоделки подлежат безвозмездному устранению.

При таких обстоятельствах установить объемы работ, содержащихся в спорном акте, исключив все те работы, которые истец выполнил ранее, исключив работы, перечисленные в актах третьих лиц, в ведомости недоделок без производства экспертизы не представляется возможным.

Акт сверки взаимных расчетов за 2006-2007 годы не может быть принят, поскольку спорный акт приемки выполненных работ в нем не получил своего отражения.

Ссылка истца на проект мирового соглашения, направленного ответчиком, где предлагалось заключить мировое соглашение, условия которого содержали признание ответчиком иска на сумму 3 500 00 рублей, также не может быть принята, поскольку мировое соглашение не достигнуто сторонами.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Анализируя установленные обстоятельства, судебная коллегия делает вывод о недоказанности истцом факта выполнения работ, содержащихся в акте от 29.12.2006 года, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а исковые требования - оставлению без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на истца. Излишне уплаченная государственная пошлина по иску в сумме 10276 руб. 70 коп. подлежит возврату истцу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 апреля 2009 года по делу №А65-10365/2007 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу «Альметьевский завод железобетонных изделий», г. Альметьевск, из федерального бюджета государственную пошлину по иску, уплаченную по платежному поручению от 28.04.2007 № 504, в сумме 10276 руб. 70 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества «Альметьевский завод железобетонных изделий», г. Альметьевск, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Контакт-С», г. Лениногорск, государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                                   К.К. Туркин

Судьи                                                                                                                 В.А. Морозов

                                                                                                                            Е.А. Терентьев