Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 по делу n А55-1369/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

13 августа 2009 года                                                                            Дело № А55-1369/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 августа 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Кузнецова В.В., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кремневой А.А.,

с участием:

от заявителя – Пугачева Ю.Ю., доверенность от 09 февраля 2009 г.;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары -  Нуриева И.Т., доверенность от 11 января 2009 г. № 04-05/4;

от  третьего лица – извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе

общества с ограниченной ответственностью «Лас-Вегас. Игровая система»,  г. Самара,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 08 июня 2009 г.

по делу № А55-1369/2009 (судья Львов Я.А.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лас-Вегас. Игровая система»,  г. Самара,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары, г. Самара,

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Моя звезда удачи», г. Самара,

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лас Вегас. Игровая система» (далее – заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Самарской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары (далее – налоговый орган) с заявлением, с учетом изменения предмета заявленных требований (т. 2 л.д. 107) о признании недействительным решения от 29 сентября 2008 г. № 5697/11-14/1182 в части уменьшения на исчисленные в завышенных размерах суммы НДС, заявленные к возмещению из бюджета, в сумме 4 227 271 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 08 июня 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что совокупность установленных обстоятельств свидетельствует о согласованных действиях ООО «Лас Вегас. Игровая система» и ООО «Моя звезда удачи», целью которых является минимизация налогов, подлежащих уплате в бюджет и, соответственно, возможность ухода от налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды.

Право налогоплательщика на ознакомление с дополнительными мероприятиями налогового контроля не нарушено. Возражения заявителя при вынесении решения налоговым органом учтены и им дана оценка, что прямо следует из содержания оспариваемого решения. Согласно протоколу от 28 августа 2008 г. возражения налогоплательщика рассмотрены в присутствии его представителей.

Заявитель обратился в суд с заявленными требованиями за пределами срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе указывает, что наряду с необлагаемой НДС и налогом на прибыль деятельностью заявитель осуществляет другие виды деятельности – субаренда помещений, аренда имущества, продажа основных средств и другие. В связи с этим у заявителя ведется раздельный учет НДС в регистрах бухгалтерского учета.

Заявитель не согласен с мнимостью сделки договора аренды автомашин. Ввиду финансовых затруднений ООО «Моя звезда удачи», арендная плата в 2008 г. не перечислялась, велась переписка об отсрочке оплаты арендных платежей без взыскания штрафных санкций и расторжения договора аренды. Заявитель, сдавая автомобили в аренду, получал реальный доход от данной сделки. Заявитель и ООО «Моя звезда удачи» не являются взаимозависимыми лицами.

Заявитель с выводами проверяющих по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не ознакомлен, о времени и месте рассмотрения результатов налогового контроля не уведомлен, в связи с чем был лишен права участвовать в исследовании дополнительно представленных материалов.

Заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно не восстановил срок подачи заявления о признании недействительным решения налогового органа.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель налогового органа считает решение суда законным и обоснованным.

В судебное заседание представитель ООО «Моя звезда удачи» не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной заявителем уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2007 г., по данным которой организацией заявлена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая возмещению из бюджета, в размере 4 241 723 руб.

Оспариваемым решением от 29 сентября 2008 г. № 5697/11-14/1182 налоговый орган предложил заявителю уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы НДС, заявленные к возмещению из бюджета, в размере 4 241 723 руб.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, заявитель обратился в суд с настоящими требованиями.

Указанная сумма налога на добавленную стоимость заявлена налогоплательщиком к возмещению по операциям приобретения основных средств - трех автомобилей «Мерседес Бенц G500» стоимостью 4 221 456 руб., в том числе НДС – 643 950 руб. 92 коп.; стоимостью 4 367 027 руб., в том числе НДС – 666 156 руб. 66 коп.; стоимостью 19123629 руб., в том числе НДС – 2 917 163 руб. 75 коп.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно подпункту 8 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации организация тотализаторов и других, основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов), организациями или индивидуальными предпринимателями игорного бизнеса.

Основным видом деятельности заявителя является организация азартных игр.

Заявитель по договору аренды транспортных средств от 06 апреля 2008 г. (т. 2 л.д. 142-145) передал во временное владение и пользование ООО «Моя звезда удачи» три автомобиля «Мерседес Бенц G500».

В соответствии со ст. 146 НК РФ сдача имущества в аренду подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.

В силу п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Изучив имеющиеся в деле документы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем не доказан факт ведения раздельного учета НДС при осуществлении операций, как облагаемых налогом, так и освобождаемых от налогообложения.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что приказом от 31 декабря 2004 г. без номера заявитель установил новую учетную политику организации на 2005 г. Согласно п. 18 данной учетной политики методика ведения раздельного учета НДС при осуществлении операций, как облагаемых налогом, так и освобождаемых от налогообложения, закреплена не была, а установлено, что «доходы от игорного бизнеса НДС не облагаются. Входящий НДС от поставщиков по ТМЦ, работам, услугам и основным средствам учитывается на счете «19» и списывается на операционные расходы счет «91».

Глава 4 ПБУ 1/98 регламентирует порядок изменения учетной политики, которым закреплены обязательные условия соблюдения п. 9 ПБУ 1/98, порядка введения в действие (с 1 января года (начала финансового года), следующего за годом его утверждения) и обязанности объявления в пояснительной записке в бухгалтерской отчетности организации.

Представленное заявителем дополнение к Положению по учетной политике, утвержденному приказом от 30 апреля 2004 г., в соответствии с п. 16 ПБУ 1/98, не может быть отнесено к изменениям учетной политики с учетом положений главы 4 ПБУ 1/98 и, следовательно, период действия указанного документа ограничивается принятием нового документа, регламентирующего порядок ведения бухгалтерского учета, то есть приказа от 31 декабря 2004 г. об утверждении новой учетной политики заявителя на 2005 г.

Кроме того, в дополнении к Положению по учетной политике предприятия, утвержденному приказом от 30 апреля 2004 г., отсутствуют такие необходимые сведения, как способ ведения раздельного учета (аналитический (в регистрах налогового учета), на основании данных бухгалтерского учета посредством введения дополнительных субсчетов), ссылка на каких конкретно счетах подлежит отражение сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) операций.

Таким образом, изложенный в апелляционной жалобе довод заявителя о том, что у него ведется раздельный учет НДС при осуществлении операций, как облагаемых налогом, так и освобождаемых от налогообложения, противоречит материалам дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о мнимости сделки – договора аренды автомобилей от 06 апреля 2008 г., заключенного между заявителем и ООО «Моя звезда удачи».

Обосновывая мнимость совершенной сделки, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с договорами от 15 октября 2007 г. № БА-ЛВ005/10-07, от 14 августа 2007 г. № БА-ЛВ003/07-07, от 02 ноября 2007 г. № БА-ЛВ009/11-07 приобретенные автомобили переданы ООО «Богема-Авто» для оказания услуг по дооборудованию (т. 2 л.д. 1-30).

Дооборудование автомобилей обусловлено п. 3 предварительных договоров от 14 августа 2007 г., 11 октября 20 07 г. и 02 ноября 2007 г. по требованию ООО «Моя звезда удачи», которое обязалось заключить основные договоры аренды транспортных средств при соблюдении этого условия (т. 2 л.д. 123-141). После получения дооборудованных транспортных средств они переданы в аренду ООО «Моя звезда удачи» по договору от 06 апреля 2008 г.

Судом установлено, что на расчетный счет ООО «Моя звезда удачи» № 40702810800000009342 в течение 2008 г. от заявителя поступали денежные средства по договорам займа, а также за оказание услуг по привлечению клиентов.

В 2008 г. согласно выписке по операциям по счету ООО «Моя звезда удачи» расчеты с заявителем по договору аренды транспортного средства от 06 апреля 2008 г. не происходили.

Несмотря на отсутствие со стороны ООО «Моя звезда удачи» оплаты арендных платежей и наличие дебиторской задолженности, заявитель весь 2008 г. предоставлял ООО «Моя звезда удачи» кредиты и регулярно перечислял на его расчетный счет денежные средства за оказание услуг по привлечению клиентов.

Частичная оплата ООО «Моя звезда удачи» суммы задолженности по арендным платежам по договору осуществлена только 27 апреля 2009 г., то есть уже в период рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции.

Более того, за период деятельности в 2008 г. ни один из заявленных при государственной регистрации видов деятельности ООО «Моя звезда удачи» не осуществляло, движение выручки по расчетному счету