Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2009 по делу n А55-16781/2008. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

17 сентября 2009 года                                                                            Дело № А55-16781/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Бажана П.В. Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кремневой А.А.,

с участием:

от заявителя – Фомин А.П., паспорт;

от административного органа – Черникова И.А., доверенность от 13 августа 2009 г. № 03-14/,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Самарской области, с. Сергиевск, Самарская обл.,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 июня 2009 г.

по делу № А55-16781/2008 (судья Стенина А.В.),

по заявлению открытого акционерного общества «Сургутское», п. Суходол, Самарская обл.,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Самарской области, с. Сергиевск, Самарская обл.,

о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Сургутское» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Самарской области (далее – административный орган, Инспекция) по делу об административном правонарушении от 16 октября 2008 г. № 105.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 ноября 2008 г. заявленные требования удовлетворены (т. 1 л.д. 63-65).

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2009 г. решение суда от 19 ноября 2008 г. отменено, в удовлетворении заявленных ОАО «Сургутское» требований отказано (т. 1 л.д. 94-96).

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 28 мая 2009 г. решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области (т. 1 л.д. 134-137).

При принятии судебного акта суд кассационной инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае привлекаемый к административной ответственности вызывался в административный орган телеграммами. Доказательств получения телеграмм законным представителем юридического лица в материалах дела нет.

С учетом изложенного, поскольку возможность воспользоваться своими правами лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, является надлежащее его извещение, суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции для исследования доказательств по делу в части соблюдения процесса привлечения к административной ответственности.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд Самарской области решением от 23 июня 2009 г. требования Общества удовлетворил, признал незаконным оспариваемое постановление от 16 октября 2008 г. № 105.

При этом суд первой исходил из того, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин.

Не согласившись с выводами суда, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что акт проверки и протокол являются допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении, поскольку проверка осуществлялась совместно с сотрудником ОВД по МР Сергиевский на основании поручения от 20 сентября 2008 г. № 8667, который, исходя из положений Закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» наделен полномочиями проводить оперативно-розыскные мероприятия, к которым относится также контрольная закупка.

Суд первой инстанции не исследовал доказательства по делу в части соблюдения процесса привлечения к административной ответственности, на что было указано в постановлении суда кассационной инстанции.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя считает решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции и принять новый судебный акт, исходя при этом из следующего.

В силу ч. 2 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Как указано выше, суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции для исследования доказательств по делу в части соблюдения процесса привлечения к административной ответственности.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства не исследованы, что следует из мотивировочной части решения.

В силу ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Арбитражным апелляционным судом исследовался вопрос о соблюдении административным органом процесса привлечения Общества к административной ответственности.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пунктом 2 ст. 2 указанного Федерального закона предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные  расчеты без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Согласно п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31 июля 2003 г. № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения ККМ.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В ст. 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе, и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела.

Статьей 25.4 КоАП РФ установлено, что законным представителем юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Материалами дела подтверждается, что дело об административном правонарушении возбуждено Инспекцией в отношении Общества.

По результатам проведенной проверки выполнения Федерального закона Российской Федерации от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» вагончика металлического, киоска, принадлежащего ОАО «Сургутское», находящегося по адресу «Урал трасса М5», административным органом составлены акт проверки от 20 сентября 2008 г. № 520 (т. 1 л.д. 14-16, 37-39), акт о проверке наличных денежных средств кассы от 20 сентября 2008 г. (т. 1 л.д. 40).

В акте от 20 сентября 2008 г. № 520 руководитель ОАО «Сургутское» был приглашен на 22 сентября 2008 г. к 10 час. в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 17 по Самарской области.

21 сентября 2008 г. административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Открытого акционерного общества «Сургутское» в лице директора Фомина А.П. по ст. 14.5 КоАП РФ (т. 1 л.д. 45-46).

22 сентября 2008 г. в адрес ОАО «Сургутское» была направлена телеграмма о вызове для составления протокола (т. 1 л.д. 48).

25 сентября 2008 г. составлен протокол об административном правонарушении № 156 (т. 1 л.д. 18-20, 50-52).

14 октября 2008 г. в адрес ОАО «Сургутское» была направлена телеграмма, в которой последнее приглашалось на 16 октября 2008 г. к 10 час. в административный орган для рассмотрения постановления по делу об административном правонарушении (т. 1 л.д. 55).

16 октября 2008 г. Инспекцией вынесено постановление № 105 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ, с назначением ОАО «Сургутское» административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб. (т. 1 л.д. 10-11).

В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Доказательствами, подтверждающими обоснованность привлечения к административной ответственности, в соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к  административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Доказательств получения Обществом телеграмм от 22 сентября 2008 г., 14 октября 2008 г. административный орган в материалы дела не представил.

Следовательно, административный орган на день составления протокола (25 сентября 2008 г.), а также вынесения оспариваемого постановления (16 октября 2008 г.) не располагал сведениями о надлежащем извещении Общества о времени и месте составления протокола, а также рассмотрения дела об административном правонарушении.

Арбитражным апелляционным судом, во исполнение указаний суда кассационной инстанции, в целях исследования доказательств получения телеграмм законным представителем юридического лица направлялись запросы в УФПС Самарской области – Филиал ФГУП «Почта России» от 21 августа 2009 г. № 48048 (т. 2 л.д. 10).

В ответ на указанный запрос УФПС Самарской области – Филиал ФГУП «Почта России» было сообщено, что сведениями о вручении телеграмм не располагают, поскольку в Сергиевске телеграммы доставляются адресатам ОАО «ВолгаТелеком» (т. 2 л.д. 11, 20).

02 сентября 2009 г. судом апелляционной инстанции были направлены аналогичные запросы в адрес ОАО «ВолгаТелеком» (т. 2 л.д. 18, 19).

Письмом от 10 сентября 2009 г. № 02/265 ОАО «ВолгаТелеком» сообщило, что предоставить информацию о получении ОАО «Сургутское» телеграмм Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Самарской области не имеет возможности, т.к. указанные телеграммы в соответствии с п.п. 327, 328 Требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм, утвержденных приказом Мининформсвязи Российской Федерации от 11 сентября 2007 г. № 108, были переданы в отделение почтовой связи п. Суходол в течение одного часа с момента поступления для дальнейшей доставки адресату.

При этом обратило внимание суда, что в соответствии с п. 345 указанных Требований при невозможности доставки телеграммы по независящим от оператора связи причинам по истечении 2-х суток в пункт подачи направляется служебная телеграмма с указанием причины невручения телеграммы согласно Телеграфному коду «Связь». Такая телеграмма