Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2009 по делу n А55-16781/2008. Изменить решение

в адрес ОАО «ВолгаТелеком» о том, что ОАО «Сургутское» не получило вышеуказанные телеграммы, не поступала.

14 сентября 2009 г. в адрес суда поступил ответ ОАО «ВолгаТелеком» от 11 сентября 2009 г. № 091/ТС-3/ЛЛС-00101, из которого следует, что документально подтвердить вручение телеграмм ОАО «Сургутское» от 22 сентября 2008 г. и от 14 октября 2008 г. не представляется возможным, т.к. в соответствии с требованиями ст. 55 Федерального закона «О связи» и согласно пунктам 35, 103 Правил оказания услуг телеграфной связи, оператор связи хранит сведения о вручении телеграмм в течение одного месяца, а в исключительных случаях не более шести месяцев.

Кроме того, административным органом в материалы дела представлены копии письма Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области от 20 июля 2009 г. № 12-20/12/16840, направленного в адрес ОАО «ВолгаТелеком», в котором содержится просьба представить информацию о вручении адресату ОАО «Сургутское» телеграмм от 22 сентября 2008 г., 14 октября 2008 г.

Из телеграммы от 29 июля 2009 г., направленной в адрес налогового органа, следует, что дать ответ ОАО «ВолгаТелеком» не может, поскольку архив уничтожен, срок хранения 7 месяцев.

Таким образом, Инспекцией в материалы дела не представлено достаточных доказательств соблюдения ею порядка привлечения ОАО «Сургутское» к административной ответственности.

В соответствии с ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

С учетом изложенного административным органом допущены существенные нарушения процедуры наложения административного взыскания, в связи с чем арбитражный апелляционный суд считает постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Самарской области от 16 октября 2008 г. № 105 незаконным и подлежащим отмене.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства, позволяющие установить факт осуществления заявителем оказания услуги без применения контрольно-кассовых машин, поскольку они не соответствуют обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что проверка по контролю за соблюдением Обществом Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» была проведена Инспекцией совместно с сотрудником ОВД по МР Сергиевский на основании поручения от 20 сентября 2008 г. № 8667, что подтверждается актом проверки от 20 сентября 2008 г. № 520 (т. 1 л.д. 14-16, 36, 37-39). Согласно положениям Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники органов внутренних дел наделены полномочиями проводить оперативно-розыскные мероприятия, к которым относится также контрольная закупка.

Таким образом, указанные доказательства являются допустимыми по настоящему делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что выводы суда, содержащиеся в мотивировочной части решения, не соответствуют обстоятельствам дела, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для изменения обжалуемого решения.

Учитывая, что несоответствие мотивировочной части обжалуемого решения обстоятельствам дела не привело к принятию неправильного решения, арбитражный апелляционный суд, руководствуясь п. 2 ст. 269 АПК РФ считает необходимым изменить мотивировочную часть решения, принять по делу новый судебный акт с той же резолютивной частью и мотивировочной частью, указанной в настоящем постановлении.

Пунктом 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» арбитражным судам дано разъяснение, что в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании п. 2 ст. 269 АПК РФ изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда Самарской области от 23 июня 2009 г. по делу № А55-16781/2008.

Принять по делу новый судебный акт.

Требования открытого акционерного общества «Сургутское» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Самарской области о назначении административного наказания от 16 октября 2008 г. № 105 по делу об административном правонарушении о назначении открытому акционерному обществу «Сургутское» наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                Т.С. Засыпкина

Судьи                                                                                                               П.В. Бажан

Е.М. Рогалева