Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2009 по делу n А72-3498/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

24 сентября 2009 года                                                                           Дело № А72-3498/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2009 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 24 сентября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Городской теплосервис» - (до и после перерыва) представителя Ротова П.В., доверенность от 16 сентября 2009 года № 21/09, представителя Артемьевой Д.Р., доверенность от 20 мая 2009 года № 912,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от третьих лиц: ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от министерства экономики Ульяновской области - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от  Городского комитета по регулированию тарифов - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от ОАО Домоуправляющая компания Засвияжского района №1 - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ОАО Домоуправляющая компания № 2 Засвияжского района - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ЖСК «Автозаводец» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ТСЖ «Минаевец» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ЖСК «Мир» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ЖСК «Свияга» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ЖСК «Пески» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ТСЖ «Рубин» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ЖСК «Рябинка» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ЖСК «Рассвет» - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 16-21 сентября 2009 года апелляционную  жалобу Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Городской теплосервис»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 30 июня 2009 года по делу №А72-3498/2009, судья Прохоров А.Е., принятое по заявлению Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Городской теплосервис», г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, третьи лица: ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания», г.Самара, министерство экономики Ульяновской области, г.Ульяновск, Городской комитет по регулированию тарифов, г.Ульяновск, ОАО Домоуправляющая компания Засвияжского района №1, г.Ульяновск, ОАО Домоуправляющая компания № 2 Засвияжского района, г.Ульяновск, ЖСК «Автозаводец», г.Ульяновск, ТСЖ «Минаевец», г.Ульяновск, ЖСК «Мир», г.Ульяновск, ЖСК «Свияга», г.Ульяновск, ЖСК «Пески», г.Ульяновск, ТСЖ «Рубин», г.Ульяновск, ЖСЖ «Рябинка», г.Ульяновск,  ЖСК «Рассвет», г.Ульяновск,

о признании незаконным решения от 03 марта 2009 года по делу № 5009/04-2008,

УСТАНОВИЛ:

Ульяновское муниципальное унитарное предприятие «Городской теплосервис» (далее – УМУП  «Городской теплосервис») обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – УФАС по Ульяновской области, антимонопольный орган) от 03 марта 2009 года по делу № 5009/04-2008.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания», министерство экономики Ульяновской области, Городской комитет по регулированию тарифов, ОАО Домоуправляющая компания Засвияжского района №1, ОАО Домоуправляющая компания № 2 Засвияжского района, ЖСК «Автозаводец», ТСЖ «Минаевец», ЖСК «Мир», ЖСК «Свияга», ЖСК «Пески», ТСЖ «Рубин», ЖСЖ «Рябинка», ЖСК «Рассвет».

Решением суда от 30 июня 2009 года в удовлетворении заявления УМУП «Городской теплосервис» отказано на том основании, что антимонопольный орган обоснованно не усмотрел в действиях ОАО «Волжская ТГК» нарушений антимонопольного законодательства и прекратил производство по делу о нарушении данного законодательства.

В апелляционной жалобе УМУП «Городской теплосервис» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, оспариваемое решение от 03 марта 2009 года по делу № 5009/04-2008 признать незаконным, ссылаясь на необходимость установления тарифа на горячую воду для ОАО «Волжская ТГК», в ведении которой находятся теплопроизводящие установки и на теплопроизводящих установках которой осуществляются умягчение воды, ее очистка от примесей, кислорода. Учитывая, что для установления тарифа на горячую воду при обращении в регулирующий орган необходимо указать стоимость 1 куб.м холодной воды, расходы на подогрев, стоимость дополнительной химической очистки и деаэрации воды, а указанные действия осуществляются ОАО «Волжская ТГК», последнее должно обратиться в регулирующий орган для установления тарифа на горячую воду.

Отзывы на апелляционную жалобу антимонопольный орган и третьи лица не представили, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 16 сентября 2009 года объявлялся перерыв до 15 час 30 мин 21 сентября 2009 года, рассмотрение дела  продолжено в судебном заседании 21 сентября 2009 года.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей УФАС по Ульяновской области и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представители УМУП «Городской теплосервис» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления УМУП  «Городской теплосервис».

Проверив материалы дела, выслушав представителей УМУП «Городской теплосервис», арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, УМУП «Городской теплосервис» обратилось в УФАС по Ульяновской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «Волжская ТГК», выразившемся в ущемлении интересов заявителя путем нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования при применении тарифов на горячее водоснабжение – тепловую энергию для горячего водоснабжения - рассчитанных самостоятельно, и в необращении в уполномоченный орган за установлением тарифа на горячее водоснабжение - тепловую энергию для горячего водоснабжения в рублях за кубический метр на 2006-2008 годы, а также в применении к ТСЖ, ЖСК и управляющим и организациям (абонентам ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания») тарифов на горячее водоснабжение, рассчитанных самостоятельно.

Решением УФАС по Ульяновской области от 03 марта 2009 года по делу № 5009/04-2008 производство было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях ОАО «Волжская ТГК».

В качестве оснований для принятия оспариваемого решения указано, что ОАО «Волжская ТГК» непосредственно не оказывает услуг по горячему водоснабжению потребителям и, не имея соответствующего оборудования, не занимается производством горячей воды как коммунальной услуги по горячему водоснабжению, поставляя лишь коммунальный ресурс для приготовления горячей воды как услуги по горячему водоснабжению.

Выставление счетов за невозвращенный теплоноситель, в которых единица измерения установлена в гигакаллориях и тоннах, не противоречит законодательству.

УМУП «Городской теплосервис» и ОАО «Волжская ТГК» заключили договор на снабжение тепловой энергией в горячей воде от 3 ноября 2006 года. В соответствии с п.1.1, 3.1.1 договора ОАО «Волжская ТГК», как энергоснабжающая организация, обязуется подавать УМУП «Городской теплосервис» через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель, а УМУП «Городской теплосервис» обязуется принимать и оплачивать тепловую энергию и невозвращенный теплоноситель.

В силу п. 3.1.2 договора УМУП «Городской теплосервис» обязуется возвращать теплоноситель с соответствующим качеством и температурой в полном объеме за исключением объема, потребленного на нужды горячего водоснабжения согласно договорным нагрузкам.

Согласно п.1.2 договора тепловая энергия поставляется в Гкал в год, а теплоноситель на нужды горячего водоснабжения – в тоннах. При этом тепловая энергия оплачивается по тарифам, установленным регулирующим органом, а теплоноситель – по соглашению сторон на основании калькуляции ОАО «Волжская ТГК».

Правилами технической эксплуатации тепловых установок, утвержденными приказом министерства энергетики РФ от 24 марта 2003 года № 115 (зарегистрирован в Минюсте РФ 02 апреля 2003 года № 4358) источником тепловой энергии является теплогенерирующая энергоустановка, предназначенная для выработки тепловой энергии (теплоты). Теплопотребляющей энергоустановкой (ТПЭ) является тепловая энергоустановка или комплекс устройств, предназначенных для использования теплоты и теплоносителя на нужды горячего водоснабжения. Тепловым пунктом является комплекс устройств, состоящий из элементов тепловых энергоустановок, обеспечивающих присоединение этих установок к тепловой сети, их работоспособность, управление режимами теплопотребления, трансформацию, регулирование параметров теплоносителя.

При этом согласно п.9.1.1 указанных Правил в тепловых пунктах размещается оборудование, приборы контроля, управления и автоматизации, посредством которых осуществляется, в числе прочего, преобразование вида теплоносителя или его параметров, водоподготовка для систем горячего водоснабжения.

Согласно п.9.2.3 Правил в системах в качестве теплоносителя используется в числе прочих горячая вода, которая является сетевой и может быть использована в системе горячего водоснабжения после соответствующей обработки и подготовки (очистка, давление, температурный режим) может использоваться на нужды горячего водоснабжения (раздел 9.5 Правил).

Из материалов дела усматривается, что ОАО «Волжская ТГК» не имеет на балансе ни тепловых пунктов, ни иных теплопотребляющих энергоустановок и систем горячего водоснабжения, в связи с чем поставляемый им теплоноситель в виде горячей воды не может являться непосредственно услугой по горячему водоснабжению.

Суд пришёл к выводу о том, что поставляемый им теплоноситель в виде горячей воды представляет собой лишь коммунальный ресурс, предназначенный в силу п.2.1.2 договора для обеспечения горячего водоснабжения, но не услугой по ГВС как таковой.

Согласно п. 3 ст. 23 Федерального закона от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» цены (тарифы) на тепловую энергию подлежат государственному регулированию и включены в исчерпывающий перечень цен (тарифов), подлежащих государственному регулированию. Цены (тарифы) на иные виды продукции (услуг) в электроэнергетике (не указанные в перечне о государственном регулировании цен), определяются по соглашению сторон и не подлежат регулированию.

В соответствии с п.3 «Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии», утвержденных постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2004 года № 109, (далее - Основы) в систему тарифов (цен) входят регулируемые тарифы (цены) и свободные (нерегулируемые) цены. Подпунктами 3 и 4 названной нормы определено, что к регулируемым тарифам (ценам) относятся, в том числе регулируемые тарифы на тепловую энергию (мощность) на розничном рынке; тарифы (размер платы) и (или) их предельные (минимальные и (или) максимальные) уровни на услуги, оказываемые на розничном рынке тепловой энергии (мощности) организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

В силу п.57 Основ тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителям, представляют собой сумму следующих слагаемых: стоимость единицы электрической (тепловой) энергии (мощности); стоимость услуг по передаче единицы электрической (тепловой) энергии (мощности); иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.

В соответствии с п. 59 Основ тарифы на тепловую энергию устанавливаются в расчете на 1 гигакалорию отдельно по потребителям, получающим горячую воду и пар, с дифференциацией по параметрам давления пара.

Материалами дела подтверждено, что за 2006-2008 годы ОАО «Волжская ТГК» обращалось в орган государственного регулирования за установлением обоснованных тарифов на производимую и реализуемую тепловую энергию в Гкал.

Органом государственного регулирования в пределах предоставленных полномочий приняты соответствующие нормативные акты, устанавливающие тарифы за 1 Гкал в рублях на тепловую энергию, поставляемую ОАО «Волжская ТГК» потребителям муниципального образования «город Ульяновск», с учетом дифференциации по видам теплоносителя, которые применялись ОАО «Волжская ТГК» при расчетах за поставляемую тепловую энергию. Указание о расчетах за поставленную тепловую энергию по утвержденному тарифу содержится и в п.5.1.1 договора на снабжение тепловой энергией в горячей воде от 30 ноября 2006 года.

Заявитель ссылается на нарушение ОАО «Волжская ТГК» п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции», требований Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» и постановления Правительства РФ от 14 июля 2008 года № 520 «Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса».

Согласно ч.1 ст.1 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» данный Федеральный закон устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для