Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 по делу n А65-28716/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

24 декабря 2009 года                                                                       Дело № А65-28716/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

индивидуальный предприниматель Пак Евгения Николаевна – не явилась, извещена надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Юсуповой А.А., доверенность от 19 октября 2009 года № АГ-02/10135,

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 декабря 2009 года апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Пак Евгении Николаевны

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 октября 2009 года по делу № А65-28716/2009, судья Воробьев Р.М., принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Пак Евгении Николаевны, г.Казань к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании незаконным и отмене постановления от 01 июля 2009 года о наложении штрафа  по делу об административном правонарушении № А129р/02 по ст.14.3 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пак Евгения Николаевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС по Республике Татарстан, административный орган)  от 29 июля 2009 года о наложении штрафа  по делу об административном правонарушении № А129р/02 по ст.14.3  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение законодательства о рекламе.

Решением суда от 27 октября 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказано на том основании, что предприниматель Пак Е.Н. правомерно привлечена к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ, поскольку ею не были исполнены требования законодательства о рекламе, факт правонарушения и вина предпринимателя в его совершении доказаны материалами дела.

В апелляционной жалобе Пак Е.Н. просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на нарушение норм процессуального и материального права, поскольку не была уведомлена о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Кроме того, предприниматель полагает рекламу «Все от телека до кружки, где дешевле? На Петрушке» соответствующей требованиям законодательства.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для  дела.

Как следует из материалов дела, УФАС по Республике Татарстан 27 мая 2009 года возбудило дело №129р/02 по факту распространения в период с 22 декабря 2008 года на телеканале «Эфир» в г.Казани рекламного ролика торгового дома «Петрушкин двор», содержащего в себе следующую рекламную информацию: «Все от телека до кружки, где дешевле? На Петрушке», не соответствующей, по мнению административного органа пунктам 1,4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ).

Исходя из договора № 1026 от 01 октября 2008 года, заключенным между ООО «Эфир» и предпринимателем, протокола разногласий к договору № 1026 от 01 октября 2008 года, от 08 октября 2008, актом № 8766 от 31 декабря 2008 года, платежного поручения от 14 января 2009 года № 31 рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ООО «Эфир», рекламодателем – предприниматель Пак Е.Н.

По данному факту УФАС по Республике Татарстан 17 июня 2009 года в отношении предпринимателя составило протокол об административном правонарушении № А129р/02 (л.д.31, 32), на основании которого 01 июля 2009 года вынесено постановление о наложении штрафа по делу № А129р/02 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП РФ, в размере 10 000 руб.

В соответствии со ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение на должностных лиц административного штрафа в размере от четырех тысяч до двадцати тысяч руб.

Исходя из положений ст.3 Федерального закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что информация, распространенная в период с 22 декабря 2008 года по 28 декабря 2008 года на телеканале «Эфир» в г.Казани, содержит все необходимые признаки рекламы, поскольку она предназначена для неопределенного круга лиц, распространена в телеэфире, призвана формировать интерес  к рекламируемым товарам и услугам торгового дома «Петрушкин двор», расположенного по адресу: г.Казань, ул.Адмиралтейская, д.3.

Согласно п.1, 4 ч.3 ст.5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Исходя из ч.6 и 7 ст. 38 Федерального закона № 38-ФЗ рекламодатель и рекламораспространитель несут ответственность за нарушение ч.3 ст.21 и ч.3 ст.22 Федерального закона «О рекламе».

Согласно ст.3 Федерального закона №38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В силу требований ч.6 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч.1 ст.26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Статья 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении признает любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При этом КоАП РФ не допускает использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В подтверждение недостоверности вышеуказанной рекламной информации административный орган в материалы дела представил следующие доказательства: ответы ООО «М.Видео Менеджмент» и ТД «Петрушкин двор» на запросы административного органа, а также перечни цен на продукцию, реализуемую данными организациями. Проанализировав цены, в частности на телевизор Philips 19 P.(7)L 3403/10, электрочайник Bosh TWK7001, УФАС по Республике Татарстан пришло к выводу о том, что некоторые идентичные товары, реализуемые иными участниками данного товарного рынка, имеют более низкую стоимость по сравнению с ТК «Петрушкин двор».

Кроме того, УФАС по Республике Татарстан для проведения лингвистической экспертизы рекламного слогана «Все от телека до кружки, где дешевле? На Петрушке» направило запрос в ГОУ ВПО «Татарский государственный гуманитарно-педагогический университет». В ответе на данный запрос указывается, что «доминирующим смыслом данного слогана для обыденного сознания потребителей рекламы является самая низкая стоимость реализуемых ТК «Петрушкин двор» товаров по отношению к таким же товарам, реализуемых другими участниками на данном товарном рынке».

Между тем данные доказательства не могут быть признаны допустимыми.

Согласно ст.26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы. До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

С учетом изложенного имеющееся в материалах дела письмо от 15 мая 2009 года (л.д.48) за подписью декана ФРФ Гафарова И.А. не может рассматриваться как надлежащее доказательство, полученное в соответствии с вышеозначенными требованиями КоАП РФ.

В материалы арбитражного дела представлены розничные цены в магазинах М.видео в г.Казань на 11 марта 2009 года и прайс-лист ТК «Петрушкин Двор» с датой начала действия 22 декабря 2008 года.

Проведение сравнительного анализа на основании данных о розничных ценах на реализуемые товара в разные временные периоды в данном случае является необоснованным и не могло быть положено в основу привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Административным органом изучение и анализ цен на товарном рынке осуществлялось без привлечения специалистов в соответствующей области в отсутствие установленной процедуры проведения таких исследований.

Кроме того, административным органом не доказан сам факт реализации предпринимателем товаров по ценам, которые сравнительно выше, чем у других продавцов.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности события административного правонарушения, вменяемого в вину предпринимателю.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации административный орган не доказал обстоятельства, на которые ссылается как на основание привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

На основании п.2 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 27 октября 2009 года следует отменить, заявление предпринимателя Пак Е.Н. удовлетворить, признать незаконным и отменить  оспариваемое постановление.

Довод апелляционной жалобы о неизвещении предпринимателя о времени и месте судебного заседания подлежит отклонению, поскольку в материалах дела имеется доказательство уведомления судом предпринимателя: возвращенный конверт с отметкой «отсутствие адресата по указанному адресу».

В соответствии с п.3 ч.2 ст.123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

С учетом данной процессуальной нормы предприниматель надлежаще извещен о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

При рассмотрении данного дела арбитражным апелляционным судом учтены доводы, приведенные в апелляционной жалобы, в связи с чем процессуальные права предпринимателя представляются ненарушенными.

Исходя из положений ч.4 ст.208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и обжалование решений суда по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 октября 2009 года по делу № А65-28716/2009 отменить.

Заявление индивидуального предпринимателя Пак Евгении Николаевны удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 01 июля 2009 года о наложении штрафа  по делу об административном правонарушении № А129р/02 по ст.14.3 КоАП РФ на индивидуального предпринимателя Пак Евгению Николаевну

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                     Е.Г.Филиппова

Судьи                                                                                                    В.С.Семушкин

В.Е.Кувшинов