Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2010 по делу n А55-34141/2009. Отменить определение первой инстанции: Направить вопрос на новое рассмотрение (ст.272 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

19 января 2010 г.                                                                                     Дело № А55-34141/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 18 января 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 19 января 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей  Бажана П.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от заявителя – Невзорова О.Ф., доверенность № б/н от 28.10.2009 г.,

от налогового органа – Корольчук С.А., доверенность № 04-05/03 от 11.01.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6 дело по  апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Мелодия»  на определение Арбитражного суда Самарской области от 04 декабря 2009 г. по делу № А55-34141/2009 (судья Селиваткин В.П.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мелодия», г. Самара,

к ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары, г. Самара,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Мелодия» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары (далее налоговый орган) № 53/11-13/1559 от 08.10.2009 г. об отказе в возмещении НДС.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 04 декабря 2009 г. по делу № А55-34141/2009 заявление общества с ограниченной ответственностью «Мелодия» оставлено без рассмотрения.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить определение суда первой инстанции и направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку судом неправильно применены нормы налогового законодательства и отсутствовали основания  для оставления заявления без рассмотрения.

Налоговый орган считает, что решение об отказе в возмещении НДС не может быть обжаловано отдельно от решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности или решения о привлечении к налоговой ответственности и просит оставить определение суда без изменения. 

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает определение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Арбитражный суд первой инстанции, оставляя заявление без рассмотрения сослался в определении на то, что в соответствии с п. 5 ст. 101.2 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 года № 137-ФЗ) решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Пункт 5 ст. 101.2 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 года № 137-ФЗ применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 года.

Из материалов дела и объяснений представителей заявителя следует, что с жалобой в вышестоящий налоговый орган общество не обращалось.

При вынесении  оспариваемого заявителем определения арбитражным судом первой инстанции не было учтено, что заявителем обжаловалось решение налогового органа об отказе в возмещении НДС,  это решение налогового органа не является решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решением об отказе в  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которые обжалуются в вышестоящий налоговый орган в порядке, установленном ст. 101.2 НК РФ и в отношении обжалования которых в суд п. 5 ст. 101.2 НК РФ установлены правила досудебного урегулирования спора.

Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при обжаловании решения налогового органа об отказе в возмещении НДС, если это решение не является одновременно и решением о привлечении к ответственности или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, правила п. 5 ст.101.2 НК РФ не подлежат применению, а поэтому у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали основания для оставления заявления без рассмотрения.

На возможность обжалования в суде решения налогового органа об отказе в возмещении НДС, указано и в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 65 от 18.12.2007 г. Согласно действующему законодательству налогоплательщик, обращаясь в суд за защитой своего права на возмещение НДС, вправе предъявить как требование неимущественного характера - об оспаривании решения (бездействия) налогового органа, так и требование имущественного характера - о возмещении суммы НДС (далее - требование о возмещении НДС).

В данном случае заявитель обратился в суд как с  требованием неимущественного характера о признании недействительным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС, так и с требованием имущественного характера о возмещении НДС и эти требования подлежат рассмотрению в арбитражном суде.

Поскольку арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы налогового и процессуального законодательства, определение арбитражного суда следует отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Самарской области  04 декабря 2009 г. по делу              № А55-34141/2009 отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                 В.В. Кузнецов

Судьи                                                                                                                П.В. Бажан

                                                                                                                           С.Т. Холодная