Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по делу n А72-14788/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

09 февраля 2010 г.                                                                               Дело № А72-14788/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 08 февраля 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 08 февраля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей  Бажана П.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от заявителя – Бондарь Т.Г., паспорт,

от налогового органа – Миги Л.А., доверенность № 16-04-06/ 36014 от 07.12.2009 г.,

Сенина И.В., доверенность № 16-04-06/1265 от 11.01.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 6 дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России № 2 по Ульяновской области  на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20 ноября 2009 года по делу № А72-14788/2009 (судья Бабенко Н.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Бондарь Татьяны Геннадьевны, г. Новоульяновск,

к Межрайонной ИФНС России № 2 по Ульяновской области, Ульяновский район, Ишеевка,

о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Бондарь Татьяна Геннадьевна (далее заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением,  с учетом уточнения заявленных  требований, принятых судом первой инстанции, о  признании недействительным  решения  Межрайонной  ИФНС России № 2 по Ульяновской области (далее налоговый орган)  «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения» № 16-13-11/61 дсп. от 30.06.2009 г. в части доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 119 616 руб., штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 23 923, 2 руб., пени  в сумме 29 399, 37 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 20 ноября 2009 года по делу № А72-14788/2009 заявленное требование удовлетворено.

Налоговый орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявленного требования.

Заявитель считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по результатам которой составлен акт № 16-13-11/37 от 02.06.2009 г. и принято решение № 16-13-11/61 дсп. от 30.06.2009 г. «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения»

Указанным решением заявителю доначислен ЕНВД за 2006 - 2008 г.г. в сумме 119 616 руб., пени по ЕНВД в размере 29 399, 37 руб., по НДФЛ в сумме 236, 5 руб., заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 23 923, 2 руб., ст. 123 НК РФ в сумме 379, 6 руб.

Основанием для доначисления единого налога на вмененный доход, соответствующих пеней и штрафа послужил вывод налогового органа о занижении заявителем при расчете налога физического показателя - торговой площади в арендованных помещениях по адресам: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 20 и г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 15/10.

Не согласившись с решением налогового органа заявитель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Ульяновской области с апелляционной жалобой, которая решением вышестоящего налогового органа № 16-15-13/11255 от 05.08.2009 г. удовлетворена частично.

В соответствии с п.п. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, пункта 2 статьи 1 Положения «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования «Город Новоульяновск», утвержденного решением Совета депутатов МО «Город Новоульяновск» от 10.11.2005 г. № 49, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м., палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно статье 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски. Площадь торгового зала - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно пункту 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала в квадратных метрах.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации Р51303-99 «Торговля. Термины и определения» и статье 346.27 НК РФ площадью торгового зала признается часть магазина, павильона, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Как следует из материалов дела, заявитель в декларациях за проверенные налоговым органом периоды, при исчислении налога на вмененный доход по помещениям, находящимся по адресам: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская д. 20 и ул. Комсомольская, д. 15/10, указывал физический показатель - площадь торгового зала.

Согласно, представленным заявителем  договорам аренды: № 6 от 01.10.2005 г., № 5 от 01.01.2006 г., № 6 от 01.12.2006 г., № 4 от 01.12.2007 г. арендодатель ПК «Меркурий» передал заявителю в аренду часть нежилого помещения под торговлю промышленными товарами по адресу: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д.20 общей площадью 19,5 кв.м., в том числе торговая площадь 15 кв.м.

Согласно договору аренды б/н от 01.10.2008 г. арендодатель ПК «Меркурий» передал в аренду заявителю часть нежилого помещения под торговлю промышленными товарами по адресу: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 20 общей площадью 35,8 кв.м., в том числе торговая площадь 30,4 кв.м.

Согласно договору аренды № 18 от 01.07.2006 г. арендодатель ОАО «Промышленные товары» передал заявителю нежилое помещение, находящееся по адресу г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 15/10, 2 этаж, во временное пользование, площадью 17,5 кв. м., торговая площадь  10 кв.м.

Согласно договорам аренды: № 3 от 01.02.2007 г., № 20/03/200/8 от 01.02.2008 г. арендодатель ОАО «Промышленные товары» передал заявителю  нежилое помещение, находящееся по адресу г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 15/10, 2 этаж, во временное пользование, площадью 28, 6 кв. м.,  торговая площадь  10 кв.м.

Согласно договора аренды от 30.05.2008 г. № 6 арендодатель ООО «Спецнедвижимость» передал заявителю нежилое помещение, находящееся по адресу г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 15/10, 2 этаж во временное пользование площадью 28,6 кв.м., торговая площадь 10 кв.м.

Согласно дополнительному соглашению от 01.11.2008 к договору аренды № 6 от 30.05.2008 г. площадь арендуемого помещения составляет 28,6 кв.м., торговая площадь  20 кв.м.

Из документов, представленных налоговым органом, следует, что инженером УОГУП БТИ Морозовой О.Г. в присутствии представителя УНП УВД по Ульяновской области - старшего лейтенанта милиции Лушина О.А. и понятых Красильниковой А.Л. и Саргасяна A.M. произведены замеры площади торгового помещения в магазине № 6 по адресу: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 20 и торгового помещения по адресу: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 15/10.

Установлено, что фактически торговая площадь выше перечисленных объектов согласно акту УОГУП БТИ от 18.11.2008 и схемы торговой площади БТИ по обмеру составляет:            площадь торгового зала, используемого заявителем для осуществления розничной торговли, по адресу: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 20 - 36, 03 кв.м., которая соответствует договору аренды;          площадь   торгового   зала   в   магазине,   расположенном   по   адресу: г.| Новоульяновск,   ул.   Комсомольская,   д.   15/10,   используемого   заявителем для осуществления розничной торговли - 18,7 кв.м., которая соответствует договору аренды.

Из протокола допроса свидетеля Мухамедеевой В.Н. от 27.05.2009 г., председателя ПК «Меркурий» (арендодатель), следует, что площадь арендуемого помещения, указанного в договоре аренды, в 2006, 2007, 2008 годах не измерялась, а определялась на глаз.

Из протокола допроса Чернышовой Ф.А. от 28.05.2009 г., продавца-консультанта торговой точки по ул. Комсомольской, д. 15/10 следует, что в 2006 году до ремонта торговое помещение было меньше, примерно от правого окна на один метр влево, но точно не помнит. Ремонт в торговой точке был с января до середины февраля 2006 года. После ремонта площадь магазина стала такой же, как в настоящее время. Точную площадь в квадратных метрах указать не может. После ремонта никаких реконструкций и перепланировок не было.

Из отчетов по рейдовой проверке № 1, 2 от 10.04.2007 г., проводимом администрацией МО «Город Новоульяновск», следует, что фактически занимаемая заявителем торговая  площадь по адресу: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 20, составляет 22,3 (34,21 кв.м. без проходов, по адресу: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 15/10 фактически занимаемая площадь (отдельное помещение) составляет 19 кв.м.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки налогового органа на указанные документы, поскольку этих документов невозможно установить, размер площади торговых залов, использовавшихся заявителем.

В соответствии с п.п. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Согласно статье 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. О производстве осмотра составляется протокол.

Налоговый орган принадлежащим ему правом не воспользовался.

Судом первой инстанции установлено, что налогоплательщик использовал для осуществления розничной торговли часть арендуемого им помещения - торговую площадь согласно договорам аренды с дополнительным соглашением, используемую для заключения сделок купли-продажи, а остальная часть согласно представленным заявителем договорам является выставочным залом образцов товаров, не предназначенных для продажи, и не соответствует признакам торгового зала.

Налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих то, что заявитель осуществлял торговую деятельность в спорный период через объекты стационарной торговой сети, имеющие площадь торговых залов больше, чем указано в договорах аренды, а поэтому факт занижения заявителем налоговой базы не доказан.

По торговой площади в магазине № 6, расположенном по адресу: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 20, на момент выездной налоговой проверки фактически используемая для торговли площадь согласно договору аренды составляла 36 кв.м., и этот показатель учитывался заявителем при определении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход, в качестве физического показателя начиная с 4 квартала 2008 г., а поэтому неправомерным является использование налоговым органом этой величины физического показателя при расчете налога за 2006-2007 г.г., поскольку не доказано, что площадь торгового зала в проверяемые периоды составляла 36 кв.м.

В соответствии с договорами аренды с 2006 года и по 01.10.2008 г. общая площадь арендуемого помещения, согласованная сторонами, составляла 19,5 кв.м., в т.ч. торговая площадь - 15 кв.м.

Начиная с 01.10.2008 г. заявитель приобрел и установил в торговом зале дополнительное оборудование и инвентарь. По этой причине было принято решение передвинуть витрины-кубы от стены, что привело к расширению площади торгового зала. Сама форма расположения витрин-кубов осталась прежней. Изменилось лишь расстояние от витрин до стены. По этой причине заявитель заключил новый договор аренды, в котором уже основная площадь арендуемого помещения, согласованная сторонами сделки, действительно составила 36 кв.м., в т.ч. торговая площадь - 30 кв.м., т.е. увеличилась в 2 раза. Именно с 4 квартала 2008 г. заявитель рассчитывал и уплачивал в бюджет ЕНВД с площади торгового зала 36 кв.м., несмотря на то, что фактически торговая площадь составляла по договору аренды только 30 кв.м.

На торговой площади в магазине, расположенном по адресу: г. Новоульяновск, ул. Комсомольская, д. 15/10, в период с 01.01.2007 г. по 13.02.2007 г. заявитель проводил ремонт.

После ремонта на арендуемой площади по указанному адресу были объединены 2 комнаты, в результате чего была увеличена торговая площадь. Заявителем был заключен новый договор аренды с этого периода, согласно которому общая площадь арендованного помещения составила 28,6 кв.м., торговая площадь 10 кв.м. вспомогательная - 11,6 кв.м.

С 2008 года заявитель принял решение выставочную