Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу n А55-4971/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

истец не обеспечил ответчика материалами, необходимыми для выполнения работ, а также учитывая, что законом и договором предусмотрено право ответчика приостановить выполнение работ в случае неисполнения истцом принятых на себя обязательств, арбитражный апелляционный суд считает, что в данном случае в силу пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не может считаться просрочившим, поскольку истец не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых ответчик не мог исполнить своего обязательства.

Утверждения истца о некачественном выполнении ответчиком работ не нашли своего документального подтверждения в материалах дела.

В обоснование данного довода истец представил акт обследования от 27.01.2009 г. и составленный на основании данного акта дефектный акт от 04.02.2009 г., в которых отражены результаты осмотра оконных конструкций фасада здания Универсального комплекса, расположенного по адресу: г. Тольятти, Комсомольское шоссе, 68, выполненных по договору № 71 от 25.08.2008 г. (т. 1, л.д. 41, 51).

На основании дефектного акта от 04.02.2009 г. ООО «Истра» и ООО «КСВ-Спектр» составили локальный ресурсный сметный расчет № РС-335 на сумму 408555 руб. и заключили договор субподряда № 71 от 01.06.2009 г., в соответствии с которым в срок до 31.08.2009 г. ООО «КСВ-Спектр» выполнило работы, предусмотренные дефектным актом, что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 № Акт-335 от 10.09.2009 г. (т. 1, л.д. 41, 51-55; т. 2, л.д. 9-20).

Исходя из указанных актов и расчета, истец считает, что в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации он вправе по своему выбору потребовать от ответчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Однако, исходя из положений пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случаях, если иное не установлено законом или договором.

При подписании договора субподряда № 71 от 25.08.2008 г. стороны предусмотрели, что в случае, если генподрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то субподрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ в течение дополнительного согласованного сторонами договора срока обязан устранить недостатки и обеспечить надлежащее качество выполнения работ (пункт 4.4.5. договора).

Материалами дела не подтверждается факт обращения ООО «Истра» к                 ООО «ПАРТАЛ» с требованием об устранении недостатков, связанных с качеством произведенных работ, и факт согласования сторонами срока устранения недостатков в порядке, предусмотренном пунктом 4.4.5. договора.

Представленная истцом претензия № 35 от 04.02.2009 г. не содержит требований об устранении конкретных недоделок либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, а содержит требование к ответчику о соразмерном уменьшении установленной за работу цены. При этом указанное требование было предъявлено истцом одновременно с уведомлением о расторжении договора (т. 1, л.д. 58).

Более того, арбитражный апелляционный суд считает необходимым учесть также и то обстоятельство, что все недостатки, указанные в акте обследования от 27.01.2009 г., носят явный характер и могли быть обнаружены истцом при приемке работ, что следует из текста самого акта, в котором указано, что недостатки выявлены в ходе осмотра.

Дефектный акт от 04.02.2009 г. является производным документом, поскольку составлен на основании акта обследования от 27.01.2009 г. и без последнего самостоятельного значения не имеет, в связи с чем сам по себе не может служить доказательством недостатков выполненных работ.

В статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как следует из материалов дела, истец принял результаты работ от ответчика без замечаний и возражений к качеству, срокам и объемам выполненных работ, что подтверждается подписанным сторонами актом о приемке выполненных работ № Акт-1 от 31.01.2009 г.

В акте приемки выполненных работ от 31.01.2009 г. не указаны сведения об обнаруженных недостатках, притом, что данный акт составлен спустя 4 дня после обнаружения недостатков и составления акта обследования от 27.01.2009 г.

Поскольку недостатки, на которые ссылается истец, носят явный характер и могли быть установлены при обычном способе приемки, то истец, подписав акт № Акт-1 от 31.01.2009г. без указания этих недостатков, лишился права ссылаться на них в силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статей 65 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Доказательств, свидетельствующих о выполнении ответчиком работ с ненадлежащим качеством, суду не представлено.

Истец не воспользовался правом на обращение к суду с ходатайством о проведении экспертизы по определению качества выполненных работ.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что у истца отсутствовали основания для досрочного расторжения договора в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 8.4. договора, пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из искового заявления, истцом заявлены убытки, причиненные расторжением договора.

Пункт 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возмещение убытков, причиненных изменением или расторжением договора, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 2 которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принятых по договору обязательств, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, а также подтверждающих размер убытков.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Истец не представил суду доказательств, подтверждающих факт нарушения ответчиком обязательств по договору субподряда № 71 от 25.08.2008 г., что исключает возможность применения к нему имущественной ответственности в виде убытков, связанных с расторжением договора, в размере 841182 руб. 14 коп., а также штрафных санкций, предусмотренных пунктом 6.2. договора, в сумме 44366 руб. 60 коп.

Кроме того, истцом документально не подтверждены наличие и размер предъявленных убытков.

В сумму предъявленных убытков истцом включены:

- 830090 руб. 49 коп., составляющих разницу между реальным ущербом в размере 1273756 руб. 34 коп. и стоимостью выполненных ответчиком работ на сумму 443665 руб. 85 коп. (при этом реальным ущербом истец считает стоимость полученных и неиспользованных ответчиком материалов на сумму 865201 руб. 34 коп. и стоимость работ третьего лица по устранению недостатков выполненных ответчиком работ в сумме 408555 руб.);

- 11091 руб. 65 коп. – упущенной выгоды, которая представляет собой плату согласно пункту 2.5. договора (возмещение расходов истца за услуги, оказываемые ответчику).

В обоснование предъявленных требований о взыскании убытков, представляющих собой стоимость полученных и неиспользованных ответчиком материалов на сумму 865201 руб. 34 коп., истец ссылается на то, что ООО «Истра» перечислило                          ООО «ПАРТАЛ» денежные средства и передало материалов на общую сумму                 1792143 руб. 47 коп., а ответчик отчитался об израсходовании материалов на общую сумму 924079 руб. 62 коп.

Однако из материалов дела усматривается, что общая сумма перечисленных истцом денежных средств и переданных ответчику материалов составила 1547318 руб. 52 коп.

Вместе с тем, ответчик выполнил и сдал истцу результаты работ, а также отчитался об израсходовании материалов на общую сумму 1748653 руб. 78 коп. (т. 1, л.д. 25, 29, 31, 38, 40, 42-47; т. 2, л.д. 46, 62, 63).

Ссылка истца на передачу ответчику материалов на сумму 283956 руб. 52 коп. по накладной № 32 от 01.11.2008 г. является несостоятельной, поскольку по данной накладной отпущено материалов на сумму 0 руб. 00 коп. (т. 1, л.д. 32).

Доказательств того, что полученные по данной накладной материалы имеют потребительскую ценность, остались у ответчика и не были использованы в интересах истца, а также невозможность их возврата в натуре, суду не представлено.

В соответствии со статьей 728 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

Таким образом, право требования денежного исполнения обязательства (возмещение убытков) возникает у заказчика только в случае расторжения договора при невозможности возврата подрядчиком имущества в натуральном виде.

Доказательства невозможности возврата в натуральном виде переданного ответчику и неиспользованного материала истец не представил, в связи с чем у него отсутствует право на возмещение его стоимости в порядке статьи 728 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Необходимо также отметить, что в рамках настоящего дела истцом не заявлены требования о взыскании с ответчика неиспользованного аванса, перечисленного по договору субподряда № 1 от 25.08.2008 г., а также требования о возврате неиспользованного материала или уменьшения цены работы с учетом остающегося у ответчика неиспользованного материала в соответствии с пунктом 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации, что не лишает его возможности обратиться в суд с такими требованиями путем предъявления самостоятельного иска.

Расходы истца, связанные с оплатой выполненных ООО «КСВ-Спектр» работ в сумме 408555 руб., взысканию не подлежат, так как данные затраты не находятся в причинной связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору и не являются убытками, причиненными ответчиком.

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Предъявляя требование о взыскании упущенной выгоды в сумме 11091 руб. 65 коп., истец не доказал, что нарушение ответчиком обязательств явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны. Кроме того, истцом не обоснован соответствующими доказательствами размер упущенной выгоды.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о нарушении ответчиком принятых по договору обязательств, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, а также подтверждающие размер убытков, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для применения к ответчику гражданско-правовой ответственности в виде убытков в порядке статей 15, 393, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации и взыскании предусмотренных договором штрафных санкций.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела, решение принято с нарушением норм материального права, и подлежит отмене на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по иску и по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 15 октября 2009 года по делу №А55-4971/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Истра» оставить без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине по иску и по апелляционной жалобе отнести на истца.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Истра», Самарская область, г.Тольятти, в пользу общества с ограниченной ответственностью «ПАРТАЛ», Самарская область, Ставропольский район, с. Подстепки, 1000 руб. – в возмещение расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Судьи

В.А. Морозов

Е.А. Терентьев

О.Е. Шадрина