Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2010 по делу n А55-26525/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

19 февраля 2010 года                                                                              Дело №А55-26525/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 19 февраля 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Семушкина В.С., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смирновой Е.А.,

с участием в судебном заседании:

ИП Орловой Галины Ивановны – не явилась, извещена надлежащим образом,

представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области – Андреева Н.П. (доверенность от 26 августа 2009 года № 04-05/26494), Денисовой Е.В. (доверенность от 15 декабря 2009 года № 04-05/39844),

представителя Управления ФНС России по Самарской области – Ивановой Т.В., (доверенность от 04 сентября 2007 года № 12-19/244),

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 февраля 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Орловой Галины Ивановны

на решение Арбитражного суда Самарской области от 23 декабря 2009 года по делу №А55-26525/2009 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Орловой Галины Ивановны, г.Самара,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области, г.Самара,

третье лицо: Управление ФНС России по Самарской области, г.Самара,

о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ: 

индивидуальный предприниматель Орлова Галина Ивановна (далее ИП Орлова Г.И., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением об отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области (далее – налоговый орган) от 30.06.2009г. №13-43/49/20024 в части расчетов предпринимательской деятельности, подразумевающей сдачу в субаренду торговых площадей под организацию торговых мест третьим лицам, рассчитанной проверяющим фискальным органом по общей системе налогообложении, с учетом вновь открывшихся обстоятельств. Кроме того предприниматель просил суд вынести решение о перерасчете налоговым органом вышеуказанного решения с общей системы налогообложения по специальному режиму единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) (т.1 л.д.6-11).

Определением суда от 28.10.2009г. привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора -  Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области (т.1 л.д.142).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 23.12.2009г. по делу №А55-26525/2009 в удовлетворении заявления отказано (т.3 л.д.223-225).

В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.4 л.д.4-12).

Налоговый орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Управление апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя предпринимателя, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Представитель Управления отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее и в выступлении представителя налогового органа и Управления, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП Орловой Г.И. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ), единого социального налога (далее – ЕСН), налога на добавленную стоимость (далее – НДС), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) за период с 01.01.2006г. по 31.12.2008г.

По результатам проверки составлен акт от 29.05.2009г. №40 (т.1 л.д.40-56, т.3 л.д.165-196).

Рассмотрев материалы проверки и представленные предпринимателем возражения,  налоговым органом вынесено решение от 30.06.2009г. №13-43/49/20024 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общем размере 60101 руб., в том числе за неуплату НДФЛ - 6890 руб., ЕСН - 530 руб., НДС - 47911 руб.; п. 1 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общем размере 27794 руб. за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по НДС за 2, 3 кварталы 2008 года в размере 27791 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общем размере 119434 руб., в том числе НДФЛ за 2007 год - 31005 руб., ЕСН за 2007 год - 23850 руб., НДС за 4 кв. 2007, 1 кв. 2008 годов - 64579 руб. и п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 200 руб., доначислено всего налогов - 300507 руб., в том числе НДС - 239557 руб., ЕСН - 26500 руб., НДФЛ - 34450 руб. Начислены пени по состоянию на 30.06.2009 г. в размере 37250 руб. Общая сумма начислений по решению составила 545286 руб. (т.1 л.д.68-91, т.2 л.д.10-37).

Предприниматель не согласился с решением налогового органа и обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган – Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 28.08.2009г. №03-15/20630 апелляционная жалоба ИП Орловой Г.И. оставлена без удовлетворения, решение налогового органа от 30.06.2009г. № 13-43/49/20024 без изменения и утверждено (т.1 л.д.109-113).

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что ИП Орлова Г.И. арендовала у ОАО «Фармтек» часть нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Самара, ул. Куйбышева, д. 71. ОАО «Фармтэк» является собственником данного помещения, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации от 24.08.2007г. № 63-АВ.

С разрешения ОАО «Фармтэк» Орлова Г.И. представляла в субаренду часть нежилого помещения - магазина «Хлебушко», а именно торговую площадь.

Как следует из договора субаренды нежилого помещения от 01.11.2007 года  и дополнительного соглашения к нему от 01.11.2007г. ИП Орлова Г.В. предоставила ООО «Родник розница» во временное пользование часть нежилого помещения общей площадью 54,9 кв.м., в том числе торговой площадью 25,8 кв.м., под организацию торгового места розничной торговли (фирменного магазина), арендная плата перечислена на расчетный счет в размере 177080 руб. без НДС (т. 1 л.д. 22-26).

Согласно договору, заключенному между ИП Орловой Г.В. и ИП Беднюк Е.А.  от 10.09.2007г. (сроком на 1 год) и дополнительному соглашению к нему от 10.09.2007г. передана торговая площадь - 15 кв.м. под организацию торгового места с целью осуществления розничной торговли, арендная плата перечислена на расчетный счет в размере 82568 руб. без НДС и в кассу в размере 79300 руб. без НДС (т.1 л.д.27-28).

Согласно договору, заключенному между ИП Орловой Г.В. и ООО «Самарские платежные системы-Онлайн» от 16.10.2007г. (сроком по 01.01.2008г.), и дополнительному соглашению к нему от 16.10.2007г. передана торговая площадь - 2 кв.м. под организацию торгового места для установки платежного терминала, арендная плата перечислена на расчетный счет в размере 5350 руб. без НДС (т. 1 л.д. 29-38).

Предприниматель полагает, что осуществляемая ей предпринимательская деятельность за период с 3 квартала 2007 года по 4 квартал 2008 года по сдаче в субаренду торговых площадей под организацию торговых мест подпадает не под общую систему налогообложения, а подпадает под систему налогообложения ЕНВД. При этом предоставление в субаренду торговой площади  субарендаторам: ООО «Родник розница», индивидуальному предпринимателю Беднюк Е.А. и ООО «СПС-Онлайн» налогоплательщик расценивает как оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих залов обслуживания посетителей, если площадь каждого из них превышает 5 квадратных метров.

Предприниматель полагает, что представленные ей договоры субаренды и дополнительные соглашения к ним не получили должной оценки со стороны налоговых органов.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

Согласно подп. 13 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2007г.) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении, в том числе, вида предпринимательской деятельности по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных на рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей. В редакции, действующей с 01.01.2008г., - по оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.

Аналогичная норма содержится в постановлении Самарской Городской Думы от 24.11.2005г. № 187 «О едином налоге на вмененный доход».

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Следовательно, в данном случае для применения специального режима налогообложения в виде ЕНВД необходимо наличие совокупности двух условий: во-первых, в субаренду должны передаваться торговые места, а во-вторых, данные торговые места должны быть расположены на площади рынков или иных мест торговли, не имеющих торговых залов.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2007г.) под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок купли- продажи. В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2008г.) под торговым местом понимается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Как  установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела (договорами субаренды и приемо-сдаточными актами к ним), индивидуальным предпринимателем в субаренду сдавались не специально оборудованные площади - торговые места, а части нежилых помещений - торговые площади - площади нежилых помещений без оборудования под торговые места, на которых арендаторы сами могли оборудовать торговые места.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что при таких обстоятельствах налогоплательщик не подлежит переводу на уплату единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование стационарных торговых мест, расположенных в рынках и в других местах торговли, не имеющих залов обслуживания посетителей.

Данный вывод суда подтверждается аналогичной позицией, изложенной в Постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.03.2008г. по делу №А57-530/07, от 13.03.2008г. по делу №А57-5544/07-5, от 28.02.2008г. по делу №57-6499/07.

Кроме того, в отношении сдачи части торговой площади для размещения платежного терминала ЕНВД не подлежит применению, поскольку в данном случае площадь, сдаваемая в аренду, не соответствует понятию «торговое место», установленному ст. 346.27 НК РФ, так как площадь будет использоваться не для совершения сделок купли-продажи товаров, а для оказания услуг по приему платежей от населения.

При этом не может подлежать переводу на уплату ЕНВД деятельность по сдаче в субаренду ООО «Родник розница» части нежилого помещения, состоящего из 4-х комнат, под организацию торгового места розничной торговли (фирменного магазина), поскольку согласно ст. 346.27 НК РФ составной частью магазина является торговый зал, что исключает применение подп. 13 п. 2 ст. 346.27 НК РФ.

Аналогичный вывод содержится в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.01.2009г. по делу № Ф04-7912/2008.

В данном случае оказание предпринимателем услуг по договорам субаренды исключает возможность применения им налогообложения в виде ЕНВД, в связи с отсутствием у помещения в целом одного из необходимых для применения указанного режима налогообложения критерия - статуса объекта стационарной торговой сети, не имеющего торгового зала. Как следует из свидетельства о государственной регистрации  права от 24.08.2007г., предоставляемые в субаренду площади является частью нежилого помещения. При этом сдается часть магазина, имеющего торговый зал.

Данная