Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2010 по делу n А65-29287/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

02 марта 2010 года                                                                            Дело № А65-29287/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 марта 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Рогалевой Е.М., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кремневой А.А.,

с участием:

от заявителя – извещен, не явился;

от индивидуального предпринимателя Шакирова Руслана Маратовича – извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе

прокурора г. Набережные Челны, г. Набережные Челны, Республика Татарстан,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 ноября 2009 г.

по делу № А65-29287/2009 (судья Латыпов И.И.),

по заявлению прокурора г. Набережные Челны, г. Набережные Челны, Республика Татарстан,

к индивидуальному предпринимателю Шакирову Руслану Маратовичу, г. Набережные Челны, Республика Татарстан,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Набережные Челны Республики Татарстан (далее – заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шакирова Руслана Маратовича (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 ноября 2009 г. в удовлетворении заявленного требования отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что получение лицензии на осуществление деятельности, которая не должна осуществляться в силу требований Закона, невозможно. Доказательств направленности умысла предпринимателя на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари как таковой (без использования сети Интернет) прокурором не представлено.

Представленных прокурором в материалы дела документов недостаточно для признания предпринимателя виновным в совершении вменяемого ему правонарушения.

Действия предпринимателя по предоставлению услуг доступа в сеть Интернет не могут быть квалифицированы в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

Не согласившись с выводами суда, прокурор подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и привлечь предпринимателя к установленной законом административной ответственности.

В апелляционной жалобе указывает, что ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ устанавливает ответственность не только за безлицензионную деятельность, но и за осуществление деятельности без специального разрешения. Разрешение на организацию и проведение азартных игр у Шакирова P.M. не было.

Какая бы ни была организационно-правовая форма, если имеются основания утверждать, что ведется организованная деятельность, связанная с извлечением игорным заведением незаконного дохода, суду необходимо квалифицировать действия лица, привлекаемого к административной ответственности.

Вина Шакирова P.M. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждается постановлением о проведении проверочной закупки; протоколом пометки денежных знаков, предназначенных для проведения «проверочной закупки»; протоколом личного досмотра и вручения денежных знаков сотруднику ОВД для проведения «проверочной закупки»; протоколом проверочной закупки; протоколом изъятия предметов и документов.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10 августа 2009 г. сотрудниками ОРЧ (по линии БЭП) УВД г. Набережные Челны Республики Татарстан была проведена проверка деятельности ИП Шакирова Р.М., осуществляемой в помещении Интернет-салона, принадлежащем предпринимателю, расположенном по адресу: Республика Татарстан, г. Набережные Челны, пр. Московский, на территории автозаводского рынка в здании № 136.

В ходе проверки было установлено, что в указанном помещении оборудовано игровое заведение с игровыми компьютерами в количестве 10 штук, то есть предпринимателем осуществляется деятельность по организации азартных игр посредством сети Интернет без специального разрешения.

Установив нарушение требований ч. 9 ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», заявителем 01 октября 2009 г. было вынесено постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Руководствуясь указанным постановлением и ст. 35 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Подпункт 77 п. 1 ст. 17 Закона № 128-ФЗ, которым деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) была отнесена к лицензируемым, утратил силу с 30 июня 2009 г.

С 1 января 2007 г. вступил в силу Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), которым определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации (за исключением отдельных положений, относящихся к лицензированию указанной деятельности и вступающих в силу с 30 июня 2009 г.). Государственное регулирование осуществляется путем установления обязательных требований и ограничений, предъявляемых к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений и игорных зон.

В силу п. 5 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры может быть юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

В п. 1 ст. 6 Закона № 244-ФЗ указано, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что получение лицензии на осуществление деятельности, которая не должна осуществляться в силу требований Закона, является невозможным.

Арбитражный апелляционный не соглашается с доводом прокурора о том, что предприниматель должен быть привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление деятельности без специального разрешения.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 13 Закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

То есть в силу закона предприниматель не может получить разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, и, соответственно, не может быть привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Арбитражный апелляционный суд также признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что прокурор не представил доказательств направленности умысла предпринимателя на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари как таковой.

Пунктами 1 и 6 ст. 4 Закона № 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Как установлено судом первой инстанции, предприниматель осуществляет деятельность по оказанию Интернет-услуг.

Согласно договору от 16 октября 2008 г. № Е1934681 на предоставление услуг связи, заключенному между ЗАО «Компания «Телемакс» (исполнитель) и предпринимателем (заказчик), Исполнителем предоставлялись Заказчику услуги по предоставлению доступа сети Интернет.

15 октября 2008 г. между ООО «Сфера+» (агент) и предпринимателем (субагент) был заключен субагентский договор № 1794 (далее - договор), согласно которому субагент обязуется по поручению агента совершать действия, предусмотренные п. 2.2 договора, а агент обязуется выплачивать субагенту вознаграждение за оказанные услуги (л.д. 36-40).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что субагент от своего имени, но за счет и по поручению агента обязуется безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему; осуществлять действия по приему депозитов от Клиентов; передавать депозиты, принятые от Клиентов-отправителей Клиентам-получателям по указанным реквизитам в рамках платежной системы Принципала (CROTER владелец порта 66.98.184.31, принадлежащего компании CROTER). Субагент обязуется производить перечисление денежных средств Клиентов, внесенных на их счета в платежной системе Агенту, для дальнейшего перечисления их Принципалу. При перечислении указанных средств в назначении платежа указывается: за обработку баз данных платежной системы по договору от 15 октября 2008 г. № 1794; производить вывод денежных средств, имеющихся на балансе Клиента в Системе.

Суд первой инстанции обоснованно в решении указал на то, что заявителем не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что предприниматель заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Интернет-кафе, устанавливал правила проведения азартных игр, основанных на риске, и выплачивал выигрыши посетителям по итогам игры в денежном или имущественном эквиваленте, что лишает материалы административного дела, представленного заявителем в их совокупности доказательственной базы, для установления наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности состава административного правонарушения.

Документы, на которые ссылается прокурор в апелляционной жалобе, не подтверждают указанные выше обстоятельства.

Таким образом, действия предпринимателя по предоставлению услуг доступа в сеть Интернет, не могут быть квалифицированы в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Доводы, приведенные подателем жалобы в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 ноября 2009 г. по делу № А65-29287/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                Т.С. Засыпкина

Судьи                                                                                                               Е.М. Рогалева

Н.Ю. Марчик