Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.03.2010 по делу n А55-29172/2009. Изменить решение

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

15 марта 2010 г.                                                                           Дело № А55-29172/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 10 марта 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 15 марта 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Апаркина В.Н, Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от заявителя – Голубева М.В., доверенность № б/н от 12.01.2010 г.,

от первого ответчика – Денисов Н.П., доверенность № 03-05/ от 22.12.2009 г.,

Попов Э.П., доверенность № 03-05/016357 от 22.05.2009 г., Михайленко Н.И., доверенность № 03-05/024588 от 29.07.2009 г.,

от второго ответчика – Быков В.С., доверенность № 12-21/425 от 28.08.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6 дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Энерготехмаш» на решение Арбитражного суда Самарской области от 25 декабря 2009 года по делу № А55-29172/2009 (судья Мальцев Н.А.)

по заявлению открытого акционерного общества «Энерготехмаш», г. Жигулевск,

к  Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области, г. Тольятти,

УФНС России по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительными решений и требования,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Энерготехмаш» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительными:  решения Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области (далее первый ответчик, налоговый орган) от 24.07.2009 г. № 62 о привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства и требования № 5028 от 21.09.2009 г. об уплате налоговой задолженности; решения Управления ФНС России по Самарской области (далее второй ответчик, вышестоящий налоговый орган) от 16.09.2009 г. № 03-15/22314.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25 декабря 2009 года по делу № А55-29172/2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции, считает, что судом неправильно применены нормы материального права, а выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Ответчики считают, что решение суда является законным и обоснованным и просят оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает необходимым решение арбитражного суда первой инстанции изменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 15 по Самарской области была проведена выездная налоговая проверка заявителя, результатам которой налоговый орган принял 24.07.2009 г. решение № 62 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Этим решением заявителю доначислены: налог на прибыль зачисляемый в федеральный бюджет в сумме  4 931 руб.; налог на прибыль зачисляемый в бюджет субъекта федерации в сумме 13 274 руб.; НДС в сумме 68 810 745 руб., начислены пени на неуплаченные налоги в размере 14 760 258, 51 руб., заявитель был  привлечен к налоговой ответственности в виде штрафов в сумме 13 764 803, 80 руб.

11 августа 2009 года заявитель обжаловал решение налогового органа в апелляционном порядке в УФНС России по Самарской области.

Решением № 03-15/22314 от 16.09.2009 г. вышестоящий налоговый орган утвердил решение налогового органа, и с этого момента оно вступило в силу.

21.09.2009 г. налоговый орган направил заявителю требования № 5028 о уплате налоговой задолженности.

Налоговые органы в оспариваемых решениях пришли к выводу о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль и по НДС в связи с необоснованным включением в состав расходов затрат по оплате поставщику ООО «Белтонг» стоимости подрядных работ и необоснованном предъявлении к вычету НДС, уплаченного заявителем этому поставщику. Заявителю в связи с этим начислены налог на прибыль в сумме 18 205 руб. и НДС в сумме 54 761, 13 руб.

Выводы налогового органа основаны на проведенных в ходе налоговой проверки  мероприятий налогового контроля в отношении поставщика заявителя - ООО «Белтонг», в ходе которых установлено, что ООО «Белтонг»  зарегистрировано 12.04.2006 г. в качестве юридического лица при его создании в ИФНС России по Ленинскому району г. Самары. Это общество с 02.11.2006 г. состоит на учете в ИФНС России № 2 по г. Москве и переименовано в ООО «Технология и маркетинг», общество по месту нахождения не значится, с момента регистрации налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась, работники в штате общества не числятся,   20.07. 2009 г. ООО «Технология и маркетинг» исключено из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и предпринимателей» - как юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету. По данным ЕГРЮЛ, учредителями общества являлись ООО «Перспектива» и гражданин Пипченко Алексей Петрович, руководителем  общества является Гайкин Сергей Александрович.

Как следует из материалов дела, 01.08.2009 г. между заявителем и ООО «Белтонг» был заключен договор подряда на выполнение ремонтных работ.

Заявителем представлены акты выполненных работ (форма КС-2), справка о выполненных работах и затратах (форма КС-3) которые подписаны от имени руководителя общества гражданином Пипченко А.П.

Указанные  документы не могут являться надлежащими документами, подтверждающими выполнение  ООО «Белтонг» каких либо работ, поскольку подписаны лицом не являющимся руководителем этого общества. В указанных документах отсутствуют ссылки на то, что гражданин Пипченко А.П. подписал эти документы в соответствии с полномочиями, переданными ему руководителем общества на основании доверенности, доверенность также не представлена.

Допрошенный в качестве свидетеля гражданин Пипченко А.П. показал, что не имеет никакого отношения к ООО «Белтонг» (ООО «Технология и маркетинг»), учредителем и руководителем данной организации не является, никаких финансово-хозяйственных документов от имени этого общества не подписывал.

Установленные налоговым органом обстоятельства в своей совокупности позволяют сделать вывод о том, что ООО «Белтонг» (ООО «Технология и Маркетинг») фактически никакой хозяйственной деятельности не осуществляло и не могло выполнить для заявителя какие либо ремонтные работы, а  счета – фактуры, изготовленные от имени этого общества, составлены с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, первичные учетные документы, с нарушением ст. 252 НК РФ, ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, в указанных документах отсутствуют подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности, в связи с чем эти документы не могут являться основанием для включение затрат в состав расходов и для применения налоговых вычетов по НДС.

Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 г. № 9299/08 о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в аналогичной ситуации, с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ в постановлении от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Решение арбитражного суда первой инстанции в этой части является законными и обоснованными, поскольку заявителем не доказано реальное выполнение ООО «Белтонг» ремонтных работ и в этой части решение суда следует оставить без изменения.

Из материалов дела следует, что налоговым органом доначислен заявителю НДС за 2007 г. в сумму 58 033 014 руб.

Налоговые органы пришли к выводу о том, что заявитель, в нарушение п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ, не восстановил НДС, ранее принятый к вычету по приобретенным для изготовления товаров черным и цветным металлам, в доле,  приходящейся на реализованные впоследствии отходы цветных и черных металлов, образовавшиеся в процессе производства товаров.

В соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2007 г.) суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи. Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету. Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров, а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьей 264 настоящего Кодекса. Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ установлено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров, учитываются в стоимости таких товаров, в случаях:  приобретения товаров, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

В соответствии с п.п. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождается от налогообложения НДС реализация лома и отходов черных и цветных металлов (эта норма утратила силу с 1 января 2008 года на основании Федерального закона от 17.05.2007 № 85-ФЗ).

Согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 3 названной статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде заявитель не отказывался от освобождения операций по реализации лома и отходов  черных и цветных металлов от налогообложения.

Арбитражный суд первой инстанции сделал вывод в решении о  том, что заявитель при реализации лома и отходов черных металлов был обязан восстановить НДС, но не восстанавливал НДС по деятельности, не облагаемой НДС.

Этот вывод суда первой инстанции арбитражный апелляционный суд находит ошибочным, поскольку, как это следует из материалов дела, заявитель приобретал черный и цветной металлы исключительно для осуществления операций по производству и реализации товаров, подлежащих обложению НДС, и не приобретал металлы для осуществления операций, не подлежащих обложению НДС.

Заявитель правомерно предъявил к вычету НДС, уплаченный поставщикам металлов, приобретенных для осуществления операций по производству товаров, облагаемых НДС со всей стоимости металлов.

Образовавшиеся в ходе производства товаров, облагаемых НДС, отходы цветных и черных металлов не являются  специально произведенным заявителем товаром.

Заявитель не приобретал металлы с целью переработки их в товар - лом металлов  и дальнейшей реализации лома цветных и черных металлов, операции по реализации которого не подлежат обложению НДС.

Образовавшиеся в процессе производства товаров, подлежащих обложению НДС отходы цветных и черных металлов, не являются тем же самым товаром, т.е металлом, приобретенным заявителем у поставщиков,  указанным в п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ, это совершенно другой металл (стружка, опилки, обрезки и т.д.), непригодный для использования в производстве тех товаров, облагаемых НДС, для производства которых заявитель закупал металлы у поставщиков.

Налоговыми органами также не учтено, что заявителем в составе лома цветных и черных металлов реализовывались не только непосредственно образующиеся  в процессе производства отходы в виде стружки, опилок, обрезков металлов и т.д., но и изготовленные товары, операции по производству которых подлежат обложению НДС, забракованные в результате нарушения технологии изготовления.

Налоговым законодательством не предусмотрена обязанность налогоплательщиков по восстановлению и уплате в бюджет сумм НДС, ранее предъявленных к вычету по товарам, приобретенным для использования в операциях облагаемых НДС, но впоследствии не использованным в этих операциях в связи с браком.

Этот вывод подтверждается сложившейся судебно-арбитражной практикой и в частности Постановлением ФАС Уральского округа от 31.10.2008 г. и Определением ВАС РФ от 12.02.2009 г. № 1144/09.

В связи с чем, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что налоговые органы необоснованно доначислили заявителю НДС в размере 58 033 014 руб., в связи с неправильным толкованием указанных выше норм налогового законодательства.

Решение суда первой инстанции в части отказа заявителю в удовлетворении заявленных требований в этой части следует изменить, заявленные требования следует в этой части удовлетворить.

Налоговые органы в оспариваемых решениях сделали выводы о том, что заявитель необоснованно, в нарушение ст.ст. 171, 172 НК РФ включил в налоговые вычеты НДС по не оприходованным товарам, находящимся «в пути» в связи с чем заявителю доначислен НДС в сумме 10 722 970 руб. за 2007 г.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, принятие товаров на учет является необходимым условием для применения налоговых вычетов по НДС.

Суммы НДС, предъявленные поставщиками, подлежат вычету у покупателя в том налоговом периоде, в котором товары были учтены.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона