Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2010 по делу n А72-17539/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

29 марта 2010 года                                                                           Дело № А72-17539/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2010 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 29 марта 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ООО «АВТОПАРТНЕР» - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представитель не явился, извещено,

от ООО «Айрэст Центр» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 марта 2010 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 января 2010 года по делу № А72-17539/2009, судья Замалетдинова Д.М., принятое по заявлению ООО «АВТОПАРТНЕР», Ульяновская область, г.Димитровград, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, заинтересованное лицо: ООО «Айрэст Центр», Ульяновская область, г.Димитровград,

о признании недействительным решения от 27 июля 209 года по делу № 5021/05-2008,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АВТОПАРТНЕР» (далее - ООО «АВТОПАРТНЕР», общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – УФАС по Ульяновской области, антимонопольный орган) от 27 июля 209 года по делу № 5021/05-2008.

Решением суда от 14 января 2010 года заявление ООО «АВТОПАРТНЕР» удовлетворено, оспариваемое решение от 27 июля 209 года по делу № 5021/05-2008 признано недействительным на том основании, что изделия, являющиеся объектом спорной рекламы, ни к одному из видов медицинской техники в установленном действующим законодательством порядке не отнесены.

В апелляционной жалобе УФАС по Ульяновской области просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований ООО «АВТОПАРТНЕР» отказать, ссылаясь на то, что функциональное предназначение рекламируемых обществом товаров не ограничивается свойствами мебели и связано с активным воздействием на организм человека путем массажа в выбранном автоматическом режиме, в том числе с прогреванием.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда следует отменить в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, в ходе текущего контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации 26 ноября 2008 года специалистами УФАС по Ульяновской области произведена фотосъемка рекламы массажных кресел и массажеров компании «АЙРЭСТ», размещенной на рекламной конструкции, установленной на Мулловском шоссе в г.Димитровграде, следующего содержания:

«компания АЙРЭСТ                                         г.Димитровград

Массажные кресла и массажеры          ул.Ганенкова, 55

iRest                                                         Мебельный центр

Подарите себе удовольствие!               «АДМИРАЛ»

                                                                             2 этаж, офис №16

                                                                             т/ф 4-56-36».

Антимонопольным органом было выявлено, что в нарушение требований ч.7 ст.24 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ) указанная реклама не содержит предупредительной надписи о наличии противопоказаний к применению и использованию массажных кресел и массажеров, необходимости ознакомления с их инструкцией пли получения консультации специалиста.

Размещение рекламы было осуществлено на основании договора от 03 ноября 2008 года № 11/2008, заключенного между ООО «АЙРЭСТ ЦЕНТР» (рекламодателем) и ООО «АВТОПАРТНЕР» (рекламораспространителем), на принадлежащем последнему рекламном щите, расположенном на Мулловском шоссе западнее АЗС 31 в г.Димитровграде.

По данному факту 11 декабря 2008 года было возбуждено производство по делу № 5021/05-2008.

Решением от 27 июля 2009 года комиссия УФАС по Ульяновской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, рассмотрев в присутствии представителей ООО «АВТОПАРТНЕР» и ООО «АЙРЭСТ ЦЕНТР» материалу дела №5021/05-2008 признала рекламу массажных кресел и массажеров компании «АЙРЭСТ» ненадлежащей, нарушающей требования ч.7 ст.24 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе». По результатам рассмотрения дела №5021/05-2008 материалы были переданы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.3 КоАП РФ.

ООО «АВТОПАРТНЕР» не согласилось с решением антимонопольного органа и обжаловало его в судебном порядке. Оспаривая данное решение, общество сослалось на то, что размещенная на рекламной конструкции реклама массажных кресел и массажеров фирмы «АЙРЭСТ» не должна сопровождаться предупредительной надписью, поскольку рекламируемый товар не является медицинской техникой, а относится к предметам мебели.

Исходя из положений ст.3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно ч.7 ст.24 Федерального закона № 38-ФЗ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники, должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган распространенну обществом рекламу массажных кресел и массажеров «АЙРЭСТ» признал ненадлежащей, как не соответствующую требованиям ч.7 ст.24 Федерального закона № 38-ФЗ о наличии предупредительной надписи.

При этом УФАС по Ульяновской области, руководствуясь Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, а также заключением ФГУ «Российский научный центр восстановительной медицины и курортологии» от 17 февраля 2009 года (л.д.53-54), правомерно исходило из того, что названные товары по своим функциональным качествам относятся к медицинской технике.

То обстоятельство, что ни в перечне Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденном постановлением Госстандарта РФ от 30 декабря 1993 года № 301 (код 94 0000), ни в перечне Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности» ОК 034-2007 (код 33), утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22 ноября 2007 года № 329-ст, к медицинской технике указанные товары не отнесены, само по себе не свидетельствует, что они не являются медицинской техникой.

Согласно п.3 ст.15 Федерального закона «О техническом регулировании», во исполнение которого был принят ОК 034-2007, Общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации (далее - общероссийские классификаторы) - нормативные документы, распределяющие технико-экономическую и социальную информацию в соответствии с ее классификацией (классами, группами, видами и другим) и являющиеся обязательными для применения при создании государственных информационных систем и информационных ресурсов и межведомственном обмене информацией.

Учитывая, что нормативное определение медицинской техники, которое бы предусматривало обязательное ее включение в вышеуказанные классификаторы, отсутствует, отнесение изделий лишь по указанному критерию (включению в Общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации) является безосновательным.

Основным критерием отнесения изделий (в том числе техники) к медицинским является их использование и применение в медицинской деятельности, что следует из собственно наименований: «медицинские изделия», «медицинская техника».

В силу п.96 ч.1 ст.17 Федерального закона от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) медицинская деятельность подлежит лицензированию.

Пунктом 2 ст.17 Федерального закона № 128-ФЗ предусмотрено, что положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг по перечисленным в данном пункте видам деятельности, в том числе и медицинской деятельности.

Перечень работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности установлен в приложении к Положению о лицензировании медицинской деятельности, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 22 января 2007 года № 30 (далее - Положение о лицензировании медицинской деятельности).

В названный перечень включены работы (услуги) по медицинскому массажу.

Согласно п.4 Положения о лицензировании медицинской деятельности медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем согласно приложению (далее - работы, услуги).

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10 мая 2007 года № 323 утвержден порядок организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении различных видов медицинской помощи (в том числе доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, санаторно-курортной, скорой и пр.).

В п.3 указанного Порядка предусмотрено, что указанные работы (услуги) при осуществлении медицинской помощи выполняются на основании лицензии, приложения к которой оформляются в соответствии с Перечнем, прилагаемых к настоящему Порядку.

В приложении к указанному Порядку приведен Перечень, в котором к доврачебной медицинской помощи отнесен медицинский массаж (пункт 1 Перечня).

В соответствии с номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утвержденной заместителем Министра здравоохранения и социального развития Российской Федерации В.И. Стародубовым 12 июля 2004 года, к простым медицинским услугам отнесены следующие виды услуг, относящиеся к типу услуг «Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)» (код А 21).

В разделе А21 (лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, мануальная терапия) ОК ПМУ 91500.09.0001-2001 приведены простые медицинские услуги, в том числе общий массаж.

Целевое назначение рекламируемых обществом массажных кресел и массажеров – для массажа – указано в сертификатах соответствия, представленных в материалы дела (л.д.30, 59).

Таким образом, с учетом того, что массажные кресла и массажеры используются для оказания услуг по массажу, который, в свою очередь, является медицинской услугой, данные технические средства следует отнести к медицинской технике.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности внесения рекламируемых обществом массажных кресел и массажеров фирмы «АЙРЭСТ» в Государственный реестр изделий медицинского назначения и медицинской техники не имеет правового значения, поскольку внесение изделий в указанный реестр также не является исключительным критерием их отнесения к медицинской технике.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что рекламируемые обществом массажные кресла и массажеры относятся к медицинской технике, в связи с чем общество обязано было указать сведения о наличии ограничений к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Тем более, что такие противопоказания существуют. Несоблюдение противопоказаний для людей, страдающих заболеваниями позвоночника, онкологическими заболеваниями, остеопрозом, может привести к негативным последствиям для жизни и здоровья потребителей указанной рекламы.

Сам факт распространения вышеозначенной рекламы обществом не отрицается.

При таких обстоятельствах оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным не имеется.

Ссылка на решение по делу № А72-17102/2009 не может быть принята во внимание, поскольку предметом рассмотрения суда являлись различные правовые акты: предметом рассмотрения по делу № А72-17102/2009 являлось постановление о привлечении к административной ответственности, а не оспариваемое по настоящему делу решение антимонопольного органа, законность которого в рамках дела № А72-17102/2009 не проверялась. Согласно ч.1 ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании п.1 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 14 января 2010 года следует отменить, в удовлетворении заявления ООО «АВТОПАРТНЕР» отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежит взыскать с ООО «АВТОПАРТНЕР» в доход федерального бюджета госпошлину в размере 2000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный апелляционный суд             

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14 января 2010 года по делу № А72-17539/2009 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «АВТОПАРТНЕР» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АВТОПАРТНЕР» в доход федерального бюджета госпошлину в размере 2000 (Две тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                     Е.Г.Филиппова

Судьи                                                                                                    В.С.Семушкин

А.А.Юдкин