Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2010 по делу n А65-1097/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

15 апреля 2010 года                                                                            Дело № А65-1097/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 апреля 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Засыпкиной Т.С.,

судей Рогалевой Е.М., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кремневой А.А.,

с участием:

от заявителя – извещен, не явился;

от индивидуального предпринимателя Ахметовой Лилии Хайдаровны – извещен, не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Татарстан, г. Казань,

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 февраля 2010 г.

по делу № А65-1097/2010 (судья Хабибуллин Р.Ф.),

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Татарстан, г. Казань,

к индивидуальному предпринимателю Ахметовой Лилии Хайдаровне, г. Казань,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Татарстан (далее – заявитель, налоговый орган, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Ахметовой Лилии Хайдаровны (далее - Предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 февраля 2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что организатором азартной игры фактически являлось ЗАО «Ф.О.Н.»; получение лицензии на осуществление деятельности, которая не может осуществляться индивидуальным предпринимателем в силу требований Закона, невозможно; материалы дела не содержат, и Инспекция не представила доказательств, подтверждающих факт совершения Предпринимателем вменяемого административного правонарушения; привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе указывает, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

Материалами дела подтверждается и Предпринимателем не оспаривается, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах у Предпринимателя отсутствует. Следовательно, в силу ч.ч. 1, 4 и 5 ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) такая деятельность является незаконной.

Вина Предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ подтверждается материалами дела, поскольку согласно протоколу осмотра Предприниматель осуществлял деятельность по приему ставок и выплате вознаграждений, то есть связанную с организацией и проведением азартных игр, поэтому должен был осознавать необходимость получения соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, однако не предпринял необходимых мер по ее получению.

Заявитель не согласен с выводом суда о нарушении процессуальных прав Предпринимателя при составлении протокола об административных правонарушениях. КоАП РФ не предусмотрено отложение составления протокола об административном правонарушении. Заявитель не мог ожидать извещения от почтовой службы, поскольку в силу ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявителем 16 декабря 2009 г. был проведен осмотр помещения, расположенного по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, ул. Ямашева, д. 71А, в котором осуществляется прием ставок на результаты спортивных состязаний и выплата выигрышей Ахметовой Лилией Хайдаровной.

Проведенной проверкой заявитель установил факт осуществления Предпринимателем деятельности в сфере игорного бизнеса (прием платежей (ставок) от физических лиц) без соответствующей лицензии (разрешения).

По результатам проверки заявителем в отношении Предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 12 января 2010 г. № 16-01/206 (л.д. 8-11).

Руководствуясь требованиями ст. 23.1 КоАП РФ, заявитель обратился в суд с заявлением о привлечении Предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При принятии судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с подпунктом 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08 августа 2001 г. № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Пунктом 6 ст. 4 Закона № 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В силу п. 1 ст. 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (п. 1 ст. 6 Закона № 244-ФЗ).

Пунктом 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее – Положение о лицензировании), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. № 451, определен порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон. Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что между Предпринимателем (Агент) и ЗАО «Ф.О.Н.» (Принципал) заключен агентский договор от 25 июля 2009 г. № 4/18.

В соответствии с п. 2.2.1 указанного договора Агент обязался организовывать прием платежей от физических лиц в соответствии с «информационным листком», предоставляемым Принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетами Принципала по адресам, письменно согласованным Сторонами (л.д. 30-31).

Исходя из условий п.п. 2.1.1 и 2.1.2 договора, фактически деятельность Предпринимателя сводится к приему денежных средств по ставкам букмекерской конторы и их выплате в соответствии с расчетами выигрышей, осуществляемыми в кассе букмекерской конторы ЗАО «Ф.О.Н.», расположенной по адресу: г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. При этом физическому лицу при приеме денежных средств выдается распечатка карточки (подтверждение получения денежных средств). Информация о принятых денежных средствах по ставкам направляется по каналам связи (Интернет) в ЗАО «Ф.О.Н.», т.е. в букмекерскую контору, которая принимает ставку, осуществляет общий учет ставок. При наступлении определенного события букмекерская контора рассчитывает сумму денежного выигрыша, направляет по каналам связи информацию о суммах денежных средств, подлежащих выплате по месту приема и выплаты денежных средств, после чего Предприниматель осуществляет выдачу денежных средств соответствующему лицу.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 26 июня 2009 г. № 4, выданной Федеральной налоговой службой, сроком действия с 26 июня 2009 г. по 25 июня 2014 г. (л.д. 20-21).

Изложенное обстоятельство свидетельствует, что в данной ситуации организатором азартной игры фактически являлось ЗАО «Ф.О.Н.».

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления Предпринимателем самостоятельной деятельности по организации азартных игр.

Таким образом, Предприниматель осуществляет деятельность по приему денег и выплате вознаграждений в пункте приема платежей в интересах и от имени принципала.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что получение индивидуальными предпринимателями лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр ни Законом № 244-ФЗ, ни Положением о лицензировании не предусмотрено.

При указанных обстоятельствах довод Инспекции о необходимости Предпринимателю иметь лицензию по организации и проведению азартных игр является необоснованным.

Довод налогового органа о том, что вина Предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, поскольку согласно протоколу осмотра Предприниматель осуществлял деятельность по приему ставок и выплате вознаграждений, арбитражным апелляционным судом не принимается, исходя из следующего.

Согласно ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Ни протокол осмотра от 16 декабря 2009 г. № 206, ни протокол об административном правонарушении от 12 января 2010 г. № 16-01/206 не содержат сведений и доказательств принятия ставок от игроков на спортивные события, а также выплату выигрышей. В материалах дела отсутствуют сведения о лицах, сделавших ставки, о лице, принявшем ставки, о месте и времени принятия ставок. Иных доказательств налоговый орган в суд не представил.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что факт совершения Предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, налоговым органом не доказан.

Не согласен арбитражный апелляционный суд и с доводом заявителя об отсутствии нарушения процессуальных прав Предпринимателя, т.к. о месте и времени составления протокола ему было направлено уведомление.

Как правильно указал суд первой инстанции, уведомление о месте и времени составления протокола об административном правонарушении было направлено заявителем в адрес Предпринимателя 24 декабря 2009 г., о чем свидетельствует представленная копия конверта.

Однако, на момент составления протокола об административном правонарушении, т.е. 12 января 2010 г., у заявителя отсутствовали доказательства получения или неполучения указанного выше уведомления Предпринимателем. Конверт с уведомлением возвратился в налоговый орган только 22 января 2010 г., то есть после составления протокола, с отметкой почтового органа о том, что адресат за получением не явился.

КоАП РФ не предоставляет административному органу право составлять протокол об административном правонарушении при отсутствии сведений об извещении привлекаемого лица о времени и месте составления протокола.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, так как указанное лицо лишено предоставленных ст. 28.2 КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований