Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2010 по делу n А55-791/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

26 апреля 2010 г.                                                                                   Дело № А55-791/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 19 апреля 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 26 апреля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Бажана П.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Самарской области – Андреев Н.П., доверенность № 04-05/26494 от 26.08.2009 г.,

от общества с ограниченной ответственностью «Никс»  – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6, дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Самарской области, г. Самара,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 18 февраля 2010 года по делу № А55-791/2010 (судья Асадуллина С.П.),

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Самарской области, г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью «Никс», г. Самара,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 18 по Самарской области  (далее – заявитель, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Никс» (далее – ответчик) по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18 февраля 2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 18 по Самарской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в арбитражный суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В судебное заседание представитель ответчика, не явился, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещен, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в его отсутствие.

В материалах дела имеется почтовый конверт № 44308620378702, направленный апелляционным судом по последнему известному адресу ООО «Никс», с отметкой об истечении срока хранения,  что позволяет апелляционному суду на основании п. 2 ч. 2 ст. 123 АПК РФ считать ответчика извещенным надлежащим образом.

Апелляционная жалоба на судебный акт Арбитражного суда Самарской области   рассмотрена в порядке, установленном ст.ст. 266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 18 декабря 2009 г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №18 по Самарской области проведена проверка в отношении ООО «Никс» с целью проверки соблюдения Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 г. «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Как указывает заявитель, в ходе проверки выявлено, что в нарушение ч. 4 ст. 5, ст. 13 названного Закона ООО «Никс» осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр  с использованием электронного оборудования  (игрового аппарата без специального разрешении в игорном заведении, открытым вне игровой зоны).

По данному факту в отношении ООО «Никс» составлен протокол № 2 от 11.01.10 года об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Арбитражный суд, принимая судебный акт, правомерно исходил из следующего.

Как предусмотрено ч.1 и 2 ст.20 Федерального закона N 294-ФЗ от 26 декабря 2008 года «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что требования Федерального закона N 294-ФЗ от 26 декабря 2008 года при проведении проверки им не соблюдались, в связи с чем результаты данной проверки, как проведенной с грубым нарушением требований названного Федерального закона, не могут быть использованы в качестве доказательств в силу ч.3 ст. 64 и ст.68 АПК РФ, как недопустимые доказательства, полученные с нарушением федерального закона.

Протоколы опроса свидетелей Радамакина В.Н. и Журавлевой Т.А. от 18.12.2009г. также являются недопустимыми доказательствами и не могут подтверждать наличие состава правонарушения.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, а свидетели не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по статье 17.9 КоАП РФ. Протоколы опроса свидетелей Радамакина В.Н. и Журавлевой Т.А. от 18.12.2009г. содержат разъяснение об ответственности, предусмотренной ст.128 НК РФ, в то время, как в отношении ООО «Никс» велось производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии  с положениями статьи 1.1 КоАП РФ законодательство об административных  правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно п.10 Постановления от 2 июня 2004 года Пленума ВАС РФ « О некоторых вопроса возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Кроме того, заявитель не доказал факт наличия в действия Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-03 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определены следующие понятия: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры: организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов: игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр: игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно ст.5 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ч.4 ст.5 Закона № 244-ФЗ). Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Статьей 13 названного Закона предусмотрено, что организатор азартных игр вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны, только на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, которое выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

При этом в соответствии с частью 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Из материалов дела следует, что ответчику вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории г. Самары, не относящейся к игорной зоне.

Между тем заявитель не представил доказательств того, что деятельность Общества является деятельностью по организации и проведению азартных игр по смыслу норм Федерального закона № 244-ФЗ.

Судом установлено, что ООО «Колизей»  является организатором лотереи, ООО «Никс» в соответствии с контрактом с оператором №0380 от 28.09.2009 года является оператором лотереи, организатором которой выступает ООО «Колизей».

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон № 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Лотерейное оборудование это - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14 статьи 2 Закона № 138-ФЗ).

Оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению