Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2010 по делу n А55-791/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и имеющее соответствующие технические средства.

В силу ч.3 ст.3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 № 66н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

Согласно представленных заявителем материалов проверки следует, что налоговый орган вменяет обществу организацию азартных игр на электронном оборудовании - игровых автоматах.

Доводы заявителя о том, что используемое Обществом оборудование является игровым, правомерно не приняты судом  по следующим основаниям.

В протоколе об административном правонарушении не содержатся сведения, по каким из признаков заявитель пришел к выводу, о том, что общество осуществляет свою деятельность с использованием  игровых автоматов.

Выводы о том, что данное оборудование является игровым, не могут основываться лишь на внешних признаках.

Доказательств того, что оборудование, указанное в материалах проверки может быть использовано как игровое, а установленное программное обеспечение идентично программному обеспечению игровых автоматов и позволяет осуществлять Обществу организацию азартных игр,  налоговым органом не представлено.  

В то же время в силу положений части 5 статьи 205, 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств по делам о привлечении к административной ответственности и оснований для привлечения к административной ответственности, лежит на заявителе. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В материалах, представленных налоговым органом нет доказательств, подтверждающих заключение ООО «Никс» основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

На основании изложенного следует, что деятельность Общества в данном случае на основании имеющихся в деле доказательств правомерно не расценена, как деятельность по организации и проведению азартных игр, на осуществление которой необходимо разрешение и осуществление которой разрешается только  в игорных зонах.

Федеральный закон   № 244-ФЗ «О   государственном   регулировании   деятельности   по   организации   и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» не распространяется на деятельность, связанную с организацией и проведением лотерей.

Таким образом, налоговый орган не доказал наличие в действиях Общества состава административного правонарушения.

Судебная коллегия апелляционного суда считает, что Арбитражным судом Республики Татарстан полно, всесторонне исследованы обстоятельства дела и представленные в дело доказательства, дана им оценка по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в соответствии со статьей 170 Кодекса результаты оценки отражены в судебном акте, который отвечает требованиям статьи 15 Кодекса и не подлежит отмене или изменению.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

                                          ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 18 февраля 2010 года по делу № А55-791/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                 И.С.Драгоценнова

Судьи                                                                                                                П.В.Бажан

С.Т.Холодная