Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А55-800/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

30 апреля 2010 года                                                                       Дело № А55-800/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 апреля 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С., при ведении протокола судебного заседания Горяевой Н.Н., с участием:

от Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области – представителя Касаткиной Е.В., доверенность от 13 февраля 2008 года №12/148,

индивидуальный предприниматель Блюм Я.В. не явилась, извещена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 21-26 апреля 2010 года апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России  № 2 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 01 марта 2010 года по делу №А55-800/2010, судья Селиваткин В.П., принятое по заявлению Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области, Самарская область, г.Тольятти, к индивидуальному предпринимателю Блюм Я.В., Самарская область, г.Тольятти,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России № 2 по Самарской области (далее – налоговый орган, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Блюм Яны Владимировны (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 01 марта 2010 года в удовлетворении заявления Межрайонной ИФНС России № 2 отказано на том основании, что налоговый орган не доказал наличия в действиях предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального права, наличие в действиях предпринимателя вменяемого состава административного правонарушения и его доказанность материалами дела.

Отзыв на апелляционную жалобу предприниматель не представил, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 21 апреля 2010 года объявлялся перерыв до 10 час 30 мин 26 апреля 2010 года, рассмотрение дела  продолжено в судебном заседании 26 апреля 2010 года.

В судебном заседании после перерыва представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя налогового органа, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 28 декабря 2009 сотрудниками налогового органа было установлено, что по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул. Тополиная, 24 А в помещении на 2-ом этаже индивидуальным предпринимателем Блюм Я.В. в нарушение статей 6, 14, 15, 16 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ), п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17 июля 2007 года №451, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе и тотализаторе.

По данному факту старшим государственным налоговым инспектором МРИ ФНС №  2 по Самарской области в отношении предпринимателя 29 декабря 2009 года был составлен протокол № 20 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.3).

В соответствии с ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Вывод суда первой инстанции о том, что основанием для составления протокола послужило осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, установленных вне игровой зоны, без специального разрешения (лицензии) 28 декабря 2009 года в помещении по адресу: г.Тольятти, ул.Тополиная, 24 А, используемом предпринимателем на основании договора аренды нежилого помещения от 18 декабря 2009 года, не основан на материалах дела.

В протоколе об административном правонарушении от 29 декабря 2009 года действия лица, привлекаемого к административной ответственности, описаны следующим образом: 28 декабря 2009 года по адресу: г.Тольятти, ул.Тополиная, 21А  в помещении, принадлежащем ИП Блюм Я.В., в нарушение ст.6, 14, 15, 16 Федерального закона № 244-ФЗ и п.4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17 июля 2007 года №451, осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выразившееся в том, что по адресу: г.Тольятти, ул.Тополиная, 25А, 2-ой этаж осуществляется прием, обработка и выдача ставок игрокам на событие. Так, при приеме ставки на событие Блюм Я.В. выдала карточку К 00400/Тольятти-400 № 728772227 от 28 декабря 2009 года, на которой имеется надпись «Букмекерский отдел», а также оттиск штампа с указанием адреса и ИНН Блюм Я.В.; на момент составления протокола об административном правонарушении лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, дающая право осуществлять вышеуказанную деятельность ИП Блюм Я.В. не представлена. Касса букмекерской конторы ИП Блюм Я.В. в Межрайонной ИФНС РФ № 2 по Самарской области не зарегистрирована.

Протокол осмотра помещений (л.д.5) от 28 декабря 2009 года содержит  следующие сведения: 28 декабря 2009 года г.Тольятти, ул.Тополиная, 25А в кассе букмекерской конторы, принадлежащей ИП Блюм Я.В., осуществляется прием, обработка и выдача ставок и выигрышей по ставкам. Так, при приеме ставок на событие выдается карточка, на которой имеется штамп с ИНН ИП Блюм Я.В. и адресом приема ставок. На момент осмотра представлена копия лицензии № 0000001 от 03 апреля 2007 года на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса как букмекерской конторе ТОО «БК «ГОЛ-ПАС» ЖШС, выданная комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан. На момент осмотра лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах ИП Блюм Я.В. не представила.

Из пояснений предпринимателя Блюм Я.В. следует, что она работает в букмекерской конторе ТОО БК «ГОЛ-ПАС» ЖШС, зарегистрированной в республике Казахстан по международному договору.

Согласно свидетельству о государственной регистрации юридического лица № 15886 от 18 марта 2004 года  ТОО «Букмекерская контора «ГОЛ-ПАС», находящееся  по адресу: Республика Казахстан, г.Астана, вправе осуществлять деятельность в соответствии с учредительными документами в рамках законодательства Республики Казахстан. Между тем предпринимательская деятельность, в том числе по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, на территории Российской Федерации должна осуществляться в рамках законодательства Российской Федерации (л.д.13).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие использование предпринимателем при осуществлении указанной деятельности электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов.

В соответствии с ч.2 ст.28.2 КоАП РФ, кроме прочих обязательных сведений, протокол об административном правонарушении должен содержать указание на место, время совершения и событие административного правонарушения. В данном случае в протоколе об административном правонарушении событие вменяемого предпринимателю правонарушения не описано надлежащим образом: не представляется возможным установить, в чем именно заключалась осуществляемая предпринимателем деятельность; каким образом осуществлялись прием, обработка и выдача ставок игрокам на событие; приведен в качестве примера один факт выдачи карточки от 28 декабря 2009 года, при этом не указано кому была выдана карточка; носит ли этот факт разовый характер либо предпринимателем данная деятельность осуществляется постоянно; период осуществления деятельности.

Статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ установлены следующие понятия: букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр; касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш; касса тотализатора - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Таким образом, осуществление деятельности по организации и проведению азартны игр в букмекерских конторах и тотализаторах предполагает наличие специального оборудования, наличие определенных правил заключения пари, осуществления указанной деятельности (получения ставок, их обработки, выплаты выигрышей). Однако материалами дела об административном правонарушении данные обстоятельства не установлены.

Исходя из ст.14 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации. В букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года № 451. Данным Положением предусмотрено, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - лицензируемая деятельность) осуществляется Федеральной налоговой службой (далее - лицензирующий орган). Лицензия на осуществление лицензируемой деятельности предоставляется на 5 лет. Срок действия лицензии может быть продлен в порядке, предусмотренном для переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии.

Из данных правовых норм следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах возможно вне игорных зон.

Из материалов дела не усматривается использование предпринимателем игровых автоматов и игровых столов в ходе осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В этой связи является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что предпринимателю вменяется осуществление запрещенной законом деятельности, а не деятельности без специального разрешения.

Несостоятелен вывод суда первой инстанции и об отсутствии налогового органа полномочий на проведение проверок соблюдения требований Федерального закона № 244-ФЗ и составление протокола об административном правонарушении по указанному факту.

Согласно п.3 ст.16 Федерального закона № 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п.2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 17 июля 2007 года №451, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Исходя из положений ч.3 ст.28. КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль