Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 по делу n А55-38848/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

05 мая 2010 года                                                                                      Дело №А55-38848/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

с участием в судебном заседании:

представителя Межрайонной ИФНС России №2 по Самарской области –  Фокеевой А.Ю. (доверенность от 04 декабря 2010 года №102);

представитель ООО «Европа-Сервис» – не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 апреля 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 февраля 2010 года  по делу №А55-38848/2009 (судья Корнилов А.В.),

по заявлению Межрайонной ИФНС России №2 по Самарской области, г.Тольятти,

к обществу с ограниченной ответственностью «Европа-Сервис», Самарская область, г.Тольятти,

о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.27 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ: 

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Европа-Сервис» (далее – ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС», Общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (л.д.3-4).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12.02.2010 по делу №А55-38848/2009 в удовлетворении требования о привлечении ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ отказано (л.д.41-42).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.45-46).

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Судебное извещение, направленное по юридическому адресу ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС», возвращено органами связи без вручения его получателю в связи с тем, что, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением судебного извещения, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 123, ч. 1 ст. 124 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) указанное лицо считается извещенным надлежащим образом о дате и месте судебного разбирательства.  

На основании статей 156 и 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС», надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в выступлении представителя налогового органа и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 13.11.2009 в 13 час. 15 мин. сотрудниками налогового органа проведен осмотр помещения расположенного по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Автостроителей, дом 80, в котором установлен лотерейный терминал, на котором проводится участниками лотереи стимулирующая лотерея, а также проводится Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея «Халява». На момент осмотра в уголке потребителя висела ксерокопия Разрешения от 24.04.2009 № 585 под государственным регистрационным номером лотереи Н200Б/000745ФНС, выданная ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС». Согласно реестру Всероссийских лотерей - ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» разрешение на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Халява» не регистрировалось. На момент осмотра не предоставлены: условия и уведомления Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Халява», условия стимулирующей лотереи, уведомление о проведении стимулирующей лотереи, выписка из государственного реестра на проведение стимулирующей лотереи, эксплуатационные документы на лотерейное оборудование с указанием контрольных сумм используемого программного обеспечения (для лотерейных клубов, проводящих стимулирующую лотерею с использованием лотерейного оборудования); документ, подтверждающий выполнение требований по контролю отсутствия недекларированных возможностей в программном обеспечении лотерейного оборудования (для лотерейных клубов, проводящих стимулирующую лотерею с использованием лотерейного оборудования); размер призового фонда стимулирующей лотереи, договор аренды помещения.

По результатам проверки сотрудниками налогового органа составлен протокол осмотра помещений от 13.11.2009 №7 (л.д.7-8).

Из протокола осмотра следует, что в ходе осмотра помещения по адресу: г.Тольятти, ул. Автостроителей, д.80, обнаружены столбики с четырьмя игровыми полями с вывеской лотерейный терминал, а так же там оборудовано место для оператора. На момент осмотра, в данном помещении проводилась как Всероссийская негосударственная лотерея «Халява» так и стимулирующая лотерея. Участник лотереи приобретает лотерейный билет всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Халява» стоимостью 100 руб., оператор ООО «Европа-Сервис» Дурасова О.В. набивает на лотерейном терминале сумму стоимости лотерейного билета и участник лотереи на лотерейном терминале разыгрывает набитую сумму.

13.11.2009 налоговым органом вынесено определение №7 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» (л.д.9).

С учетом полученных данных, налоговым органом сделан вывод, что ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» ИНН 632121271, юридический адрес: 445051, г.Тольятти, пр. Степана Разина, 85-21, совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

11.12.2009 налоговым органом в отношении ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» составлен протокол №14 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ (л.д.5).

По факту несанкционированного проведения ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС»  стимулирующей Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Халява» и на основании ст. 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС»  к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

Согласно ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ, проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон №138-ФЗ), лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В рассматриваемом случае, игрок уплачивает оператору сумму 100 руб., которая фактически, является ставкой для игры, с использованием игрового автомата. Никакого упоминания о наличии призового фонда в денежном или ином материальном выражении, предоставляемого лицом проводящем лотерею, материалы, представленные налоговым органом, не содержат. Так же отсутствует описание условий, по которым проводится лотерея. Приобретаемый «лотерейный билет» несуществующей всероссийской лотереи «Халява» является только прикрытием сделанной ставки для участия в азартной игре с использованием игрового автомата.

Понятие «азартная игра и «ставка» раскрывается в ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что содержащееся в протоколе осмотра описание действий участника игры, полностью попадает под вышеуказанные определения.

Таким образом, отсутствует само событие правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ - проведение лотереи, без разрешения, поскольку фактически осуществляется деятельность, по организации азартных игр, с использованием игровых автоматов.

Суд первой инстанции правильно указал, что в ходе производства по делу об административном правонарушении и составлении протокола об административном правонарушении, проверяющими не получено доказательств совершения описанных действий лицом, привлекаемым к административной ответственности, а также допущены существенные нарушения положений КоАП РФ.

Вывод о совершении действий по организации лотерей конкретным лицом - ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» сделан на основе заявления находящегося в помещении оператора Дурасовой О.В., а также анализа договора аренды, заключенного между ООО «Агроторг-Самара» и ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС», копия которого приобщена к материалам дела.

Между тем, указанные доказательства не могут являться подтверждением совершения описанных действий конкретным лицом - ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС».

Суд первой инстанции правильно указал, что Дурасова О.В. не была опрошена в ходе производства по делу. Имеется только ее письменное свидетельство в протоколе осмотра следующего содержания: «Дать объяснения не считаю целесообразным, т.к. в протоколе все указано верно».

Из представленной копии договора аренды невозможно определить, какое помещение было арендовано ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» (его площадь, местоположение в магазине), отсутствует акт приема передачи и план-схема передаваемого имущества. Не представлены доказательства того, что ООО «Агроторг-Самара» является собственником или иным владельцем передаваемого в аренду имущества.

Директор или иной законный представитель лица привлекаемого к административной ответственности в ходе производства по делу об административном правонарушении не установлен и не опрошен.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Лицо должно быть извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Представленное в материалы дела Уведомление (л.д.6) не может служить доказательством извещения ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» о времени и месте составления протокола, так как не представлены доказательства вручения его Обществу. Уведомление о вручении (л.д.21) не содержит отметок органов почтовой связи о доставке его по адресу ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС».

Суд первой инстанции правомерно отказал налоговому органу в удовлетворении заявленных требований, в связи с недоказанным наличием в действиях ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» состава вменяемого ему административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа, что представленные в суд апелляционной инстанции выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждают, что ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС» арендовало помещение у ООО «Агроторг-Самара», на территории котором установлен терминал.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе, что в действиях ООО «ЕВРОПА-СЕРВИС», содержатся признаки правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ необоснованна исходя из следующего.

С 01.01.2007 вступил в силу Федеральный закон от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ), которым определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации (за исключением отдельных положений, относящихся к лицензированию указанной деятельности и вступающих в силу с 30.06.2009). Государственное регулирование осуществляется путем установления обязательных требований и ограничений, предъявляемых к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений и игорных зон.

С 30.06.2009 утратил силу подп. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривавший лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Частями 1, 2, 4 и 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных названным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим