Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А55-1672/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

06 мая 2010 г.                                                                                  Дело № А55-1672/2010

г. Самара 

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено    06 мая  2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Рогалевой Е.М., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивановой Л.В.,

с участием:

от истца – Фокеева А.Ю., доверенность от 04.12.2009 г. № 102,

от ответчика – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 28 апреля 2010 года в помещении суда, в зале № 7, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вуки»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 марта 2010 года по делу

№ А55-1672/2010 (судья  Корнилов А.Б.),

по иску Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области, Самарская область, г. Тольятти,

к обществу с ограниченной ответственностью «Вуки», Самарская область, г. Тольятти,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области (далее - истец, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Самаркой области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Вуки» (далее - ответчик, ООО «Вуки», Общество) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 12 марта 2010 года требования заявителя удовлетворены. Суд привлек ООО «Вуки» к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ, и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Не согласившись с решением первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования.

Податель апелляционной жалобы указывает, что несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, необоснованное проведение административного расследования неправомерно расценено судом как не нарушение гарантий лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ. Довод ответчика об отсутствии правовых оснований для проведения административного расследования в нарушение п.п. 2 п. 4 ст. 170 АПК РФ не получил судебной оценки. Состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.27 КоАП РФ, образуют действия по проведению именно лотереи. Акция, проводимая Обществом, не подпадает под понятие лотереи.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился.

В соответствии с ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 266 АПК РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, выслушав представителя заявителя, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 24.12.2009 г. инспекторами отдела оперативного контроля Инспекции проведен осмотр помещения по адресу: г. Тольятти, ул. 70 лет Октября, д. 56, ТЦ «Миндаль», отдел «сотовая связь», принадлежащего ООО «Вуки».

В ходе осмотра были выявлены нарушения Обществом ст. 7 Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях»: ООО «Вуки» проводится стимулирующая лотерея без направленного в установленном порядке уведомления о проведении стимулирующей лотереи, а именно:

при покупке мобильного телефона от 2 000 руб., мобильного аксессуара от 150 руб., Интернет-карты от 150 руб., подключения ко всем операторам связи от 100 руб. (обязательные платежи при подключении + авансовый платеж на счет), билетов «ГОСЛОТО» от 100 руб. участнику выдается купон, который заполняется участником и опускается в опечатанный ящик для участия в розыгрыше призов, который состоится, со слов работников ООО «Вуки», в январе 2010 г.

Кроме того, в ходе осмотра изъяты купон участника акции, перечень наименований товара (услуг), с реализацией которого связано проведение акции; отобраны объяснения у продавца Плехановой Ю.А., из которых следует, что призовой фонд формируется за счет средств ООО «Вуки». В момент приобретения товара связанного с принятием участника в розыгрыше призового фонда, подарки, призы, сувениры участнику не выдаются (л.д. 10).

При этом на момент осмотра Обществом не предоставлены: уведомление о проведении стимулирующей лотереи, выписка из реестра на проведение стимулирующей лотереи; размер призового фонда стимулирующей лотереи.

Указанные обстоятельства отражены в протоколе осмотра помещений, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 24.12.2009 г.

Инспекция, зафиксировав указанное нарушение в протоколе об административном правонарушении от 13.01.2010 г. № 2, обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. При этом договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии п. 2 ч. 3 ст. 3 Федерального закона «О лотереях» стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Статьей 7 Федерального закона «О лотереях» закреплено, что право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном данной статьей. При этом уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный п. 1 данной статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи.

Удовлетворяя заявление о привлечении Общества к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действия ООО «Вуки» полностью подпадают под определение стимулирующей лотереи, содержащееся в Федеральном законе «О лотереях», при этом уведомление о ее проведении в соответствующий орган не направлено.

Судом первой инстанции по ходатайству ответчика были допрошены свидетели -лица, получившие призы в результате участия в акции: Плесовских Г.П., Лунис Г.В., Лагута Г.А., из показаний которых следует, что призы за участие в акции вручались не непосредственно в момент приобретения товара, а спустя примерно месяц, после покупки и заполнения купона. О том, какой приз будет вручен, участники акции в момент совершения покупки в известность не ставились.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, показания трех свидетелей, получивших призы, не могут свидетельствовать, что все покупатели, заполнявшие купоны, получили «подарки».

Имеющимися материалами дела подтверждается факт определения Обществом перечня наименования товара (услуги), с реализацией которого связано проведение акции (лотерии); определение условий лотереи, публичное их размещение, факт заключения договоров с участниками лотереи, согласно установленным условиям и безвозмездность договора; формирование призового фонда лотереи за счет средств ООО «Вуки»; установление срока проведения лотереи, подведение итогов акции (лотереи) по ее окончании, определение времени выдачи призов и фактическое их вручение участникам лотереи.

Таким образом, факт проведения ООО «Вуки» стимулирующей лотереи применительно к положениям п.п. 2 п. 3 ст. 3 Федерального закона «О лотереях», право на участие в которой не связано с внесением платы за приобретение в данном случае купона, доказан.

В рассматриваемом случае Общество не направило уведомление о проведении стимулирующей лотереи в соответствующий орган.

Материалами дела полностью подтверждаются и вина Общества, которое не приняло все зависящие от него меры по соблюдению действующего законодательства.

Ответственность за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления установлена ч. 1 ст. 14.27 КоАП РФ.

Довод подателя жалобы о том, что несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, необоснованное проведение административного расследования свидетельствуют о нарушении гарантий лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ, подлежит отклонению.

В п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 Кодекса.

Из содержания п. 3 ч. 1 ст. 27.1 КоАП РФ следует, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, относится к мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

Согласно материалам дела осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, осуществлен Инспекцией 24.12.2009 г. в соответствии с требованиями положений ст.ст. 25.7, 27.8, 27.10 КоАП РФ.

Таким образом, в рассматриваемом случае дело об административном правонарушении в отношении ООО «Вуки» возбуждено 24.12.2009 г. с момента составления протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений.

24.12.2009 г. Инспекцией вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования.

Действительно, ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ не предусматривает проведение административного расследования по делам о нарушениях законодательства о лотереях.

На основании ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, установленные статьей 28.7 КоАП РФ.

В силу частей 1 и 5 ст. 28.7 КоАП РФ проведение административного расследования допускается в случаях, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат. При этом срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений правонарушение было выявлено 24.12.2009 г., а протокол составлен 13.01.2010 г., то есть в пределах месячного срока, установленного статьями 28.5 и 28.7 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что проведение административного расследования было назначено, в том числе и в связи с отсутствием законного представителя Общества, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, которое препятствует всестороннему, полному, объективному и своевременному выяснению обстоятельств дела (л.д. 14).

Из материалов дела следует, что в период проведения административного расследования Инспекция принимала меры для того, чтобы при составлении протокола присутствовал законный представитель ООО «Вуки».

Протокол от 13.01.2010 г. № 2 об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя Общества Долгих Н.А. по доверенности от