Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2010 по делу n А65-1877/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

20 мая 2010 г.                                                                                   Дело № А65-1877/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 14 мая 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 20 мая 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Холодной С.Т., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Татарстан - не явился, извещен,

от ИП Сидорова С.А. – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7, дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Татарстан, г. Нижнекамск

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18 февраля 2010 года по делу № А65-1877/2010 (судья Хабабуллин Р.Ф.),

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Татарстан, г. Нижнекамск

к индивидуальному предпринимателю Сидорову Сергею Александровичу, г. Нижнекамск

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Татарстан (далее – заявитель, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении  индивидуального предпринимателя Сидорова Сергея Александровича (далее - ответчик)  к административной ответственности,  предусмотренной  ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан области от 18 февраля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Татарстан, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в арбитражный суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание представители  лиц, участвующих в деле не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт Арбитражного суда Республики Татарстан  рассмотрена в порядке, установленном ст.ст. 266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующих обстоятельств.

           24 декабря 2009г. сотрудниками Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Республике Татарстан проведен осмотр помещения, расположенного по адресу: РТ, г.Нижнекамск, сквер Лемаева, 8, в котором осуществляется прием ставок на результаты спортивных состязаний и выплата выигрышей Сидоровым Сергеем Александровичем.

В ходе проверки заявителем установлен факт осуществления индивидуальным предпринимателем  Сидоровым Сергеем Александровичем деятельности в сфере игорного бизнеса (прием платежей (ставок) от физических лиц) без соответствующей лицензии (разрешения).                      

28.12.2009г. по результатам проверки заявителем составлен протокол №2/17-02-04  о привлечении ответчика к административной ответственности, предусмотренной   ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Федеральный закон №244-ФЗ, Закон), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 вышеназванного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В соответствии с ч.2 ст.5 Федерального закона №244-ФЗ от 29.12.2006г. деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами РФ.

Согласно части 1 статьи 14 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно статье 2 Федерального закона Российской Федерации от 08.09.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В соответствии с пп.104 п.1 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года №128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 №451, определен порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

Из представленных в суд материалов административного дела следует, что в ходе проведения заявителем проверки был установлен факт осуществления предпринимателем Сидоровым С.А. деятельности по проведению азартных игр в букмекерской конторе без оформления соответствующего разрешения (лицензии).

Между тем, в обоснование своих возражений индивидуальный предприниматель указал, что в соответствии с субагентским договором им осуществляются только услуги по приему наличных денег и их выдаче, деятельность по организации и проведению азартных игр не ведется.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона № 244-ФЗ).

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Судом установлено, что между ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» (Принципал) и ООО «МВбет» (Агент) заключен агентский договор №1 от 14.11.2009г.

От имени и в интересах Принципала, во исполнение условий указанного агентского договора между Индивидуальным предпринимателем Сидоровым С.А. (Субагент) и ООО «МВбет» (Агент) заключен субагентский договор №170 от 01.12.2009г.

В соответствии с пунктом 2.2 договора Субагент по поручению Агента оказывает Принципалу субагентские услуги, а Агент от имени Принципала оплачивает Субагенту вознаграждение за оказанные субагентские услуги в порядке и на условиях, предусмотренных субагентским договором (л.д. 17-21).

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что пункт приема платежей, организованный предпринимателем, является объектом игорного бизнеса, а именно: в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в пункте есть специальное оборудование, позволяющее заключать пари, учитывать ставки, определять результат азартный игры, в связи с чем без Принципала - ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» пункт не может осуществлять свою деятельность.

Судом правомерно указано, что для разрешения вопроса о том, осуществляет ли ответчик самостоятельно игорную деятельность в букмекерской конторе, необходимо было установить юридически значимые обстоятельства: имеется ли специальное оборудование, позволяющее заключить пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры, может ли пункт приема платежей осуществлять данную деятельность самостоятельно; исполняются ли условия субагентского соглашения; осуществляется ли передача информации и каким образом о принятии денежных средств; кем и в какой форме ведется учет поступающих средств (ставок); кем и каким образом происходит расчет суммы денежного выигрыша и кем выплачивается денежный выигрыш, однако такие обстоятельства заявителем не устанавливались.

Как следует из условий субагентского договора, все эти функции осуществляет ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» в своей кассе букмекерской конторы, расположенной в Республике Казахстан, г. Алматы, ул. Жансугурова, д. 206 в, т.е. индивидуальный предприниматель Сидоров С.А. осуществляет деятельность, которая сводится к приему денежных средств по ставкам букмекерской конторы и их выплате в соответствии с расчетами выигрышей, осуществляемыми в кассе букмекерской конторы ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ». При этом физическому лицу при приеме денежных средств выдается платежное поручение с указанием времени, даты события, коэффициента и суммы ставки (подтверждение получения денежных средств). Информация о принятых денежных средствах по ставкам направляется по каналам связи (Интернет) в ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ», т.е. в букмекерскую контору, которая принимает ставку, осуществляет общий учет ставок. При наступлении определенного события букмекерская контора рассчитывает сумму денежного выигрыша, направляет по каналам связи информацию о суммах денежных средств, подлежащих выплате по месту приема и выплаты денежных средств, после чего предприниматель осуществляет  выдачу  денежных  средств соответствующему лицу.

Исполнение условий договора подтверждается платежными поручениями, о перечислении денежных средств Принципалу, платежными поручениями, свидетельствующими о перечислении Принципалом вознаграждения Агенту.

ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах  и  тотализаторах   на  основании  лицензии  №ТИК 0000013  от  10.07.2008г., выданной Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта республики Казахстан, сроком действия 10 лет.

Изложенное обстоятельство свидетельствует, что организатором азартной игры фактически являлось ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ».

При таких обстоятельствах у суда не было оснований для вывода о том, что предприниматель Сидоров С.А., осуществлял прием платежей и выдачу выигрышей в нарушение пункта 9 статьи 4 и пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ без специального разрешения - лицензии.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 23.12.2009г. №А32-26139/2009-4/455-65АП.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 29.12.06 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Данное положение корреспондируется с положениями статей 5 и 6 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 г., согласно которых деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований федерального и регионального законодательства, а организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации.

В настоящем случае заявитель обратился в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие лицензии, в то время как получение указанной лицензии индивидуальным предпринимателем законодательством не предусмотрено.

            С учётом изложенного довод заявителя о необходимости наличия лицензии при осуществлении деятельности по