Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2010 по делу n А65-24939/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

21 мая 2010 года                                                                            Дело № А65-24939/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Терентьева Е.А, Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой А.В.,

без участия сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 мая 2010 года апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Ареал», г. Казань, Республика Татарстан, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 января 2010 года по делу №А65-24939/2009 (судья Юшков А.Ю.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Гаммастрой», г. Казань, Республика Татарстан, к закрытому акционерному обществу «Ареал», г. Казань, Республика Татарстан, о взыскании 63 867 руб. 09 коп. основного долга и  15 328 руб. 10 коп. неустойки,

по встречному иску закрытого акционерного общества «Ареал», г. Казань, Республика Татарстан,  к обществу с ограниченной ответственностью «Гаммастрой», г. Казань, Республика Татарстан, о взыскании 479 134 руб. 79 коп. неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Гаммастрой», г. Казань, Республика Татарстан, (далее – истец, ООО «Гаммастрой») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском  к закрытому акционерному обществу «Ареал», г. Казань, Республика Татарстан, (далее – ответчик, ЗАО «Ареал») о взыскании 63 867 руб. 09 коп.  долга и  15 328 руб. 10 коп. неустойки.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ по договору подряда № 01/05-08 от 19.05.2008г.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 13.11.2009 года принят встречный иск ЗАО «Ареал» к ООО «Гаммастрой» о взыскании договорной  неустойки в сумме 479 134 руб. 79 коп.

Встречный иск мотивирован нарушением истцом срока окончания работ и срока освобождения строительной площадки (т.1, л.д. 130-131).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.01.2010 первоначальный иск удовлетворен частично.

С закрытого акционерного общества «Ареал» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Гаммастрой» взыскано 48 112, 41 руб.

В остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

С закрытого акционерного общества «Ареал» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 12 829, 82 руб.

С общества с ограниченной ответственностью «Гаммастрой» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 1 128, 73 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.01.2010 в части рассмотрения встречного иска отменить и принять по встречному иску новое решение, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, на неправильное истолкование закона.

Определением председателя первого судебного состава Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда Шадриной О.Е. от 20 мая 2010 года в связи с отпуском произведена замена судьи Морозова В.А. на судью Терентьева Е.А. в судебном составе, рассматривающем апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Ареал», г. Казань, Республика Татарстан, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 января 2010 года по делу №А65-24939/2009.

После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Истец отзыва на апелляционную жалобу не предоставил.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Истец представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, в котором указал на законность и обоснованность решения суда.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие сторон.

На основании ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в обжалуемой части, поскольку стороны не заявили возражений.

Проверив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, 19.05.2008 между ответчиком (генеральным подрядчиком) и истцом (субподрядчиком) был заключен договор подряда № 01/05-08 (далее – договор).

По условиям договора субподрядчик обязался выполнить работы по устройству системы водоснабжения на отметке ниже 0, 00 ж/ж 69-19/3, 20/1, 20/2 квартал 69 по ул. Амирхана в г. Казани. Генеральный подрядчик обязался принять и оплатить работы.

Согласно п.2.1. договора стоимость подлежащих выполнению работ определяется локальным сметным расчетом № 1, которая на момент подписания договора ориентировочно составляет 469 551 руб. 55 коп., в том числе НДС 18%.

Календарные сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ - 27.05.2008г.; окончание работ - 27.06.2008г. (п. 3.1. договора).

Согласно п. 11.1. договора генподрядчик  не позднее чем через 10 дней после подписания им акта сдачи-приемки работ (этапа  работ), при условии отсутствия требований претензионного характера, предъявленных в письменной форме к качеству выполненных работ, обязался оплатить субподрядчику установленную стоимость выполненных работ (этапа работ) в соответствии с графиком оплаты выполненных работ (приложение №___).

График оплаты выполненных работ в материалы дела не представлен.

Пунктом 11.8. договора предусмотрена обязанность субподрядчика оплатить услуги генподрядчика в размере 4% от стоимости работ, выполняемых субподрядчиком.

Правоотношения, возникшие между сторонами, регулируются параграфами 1, 3 Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В обоснование объема и стоимости выполненных работ истец представил в материалы дела  акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, а именно: №№ 1, 2, 3, 4, 5 от 31.10.2008 (т.1, л.д. 16-37), №№ 6, 7, 8 от 30.11.2008 (т.1, л.д. 38-48), справки формы КС-3 за октябрь и ноябрь 2008 (т.1, л.д. 51, 53), подтверждающие выполнение работ  по договору на  общую сумму  393 867, 09 руб. Акты о приемке выполненных работ подписаны ответчиком без замечаний.

Установив факт выполнения истцом работ на сумму 393 867, 09 руб., факт оплаты ответчиком работ на сумму 330 000 руб., суд первой инстанции удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности частично в сумме 48 112, 50 руб., с учетом  обязанности субподрядчика оплатит услуги генподрядчика по договору в сумме 15 754, 59 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания неустойки, суд пришел к выводу о несогласовании сторонами размера неустойки за просрочку оплаты работ (п. п. 11.10. и 11.11. договора).

Решение суда, принятое по первоначальному иску сторонами не обжалуется и судом апелляционной инстанции не проверяется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут предусмотреть в договоре условие о неустойке, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В пункте 14.2. стороны согласовали, что субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает генподрядчику:

- за окончание обусловленных договором работ после установленного срока по вине субподрядчика – штраф в размере 0, 1% от договорной цены этих работ за каждый день просрочки. При задержке сдачи результата работ свыше 30 дней субподрядчик уплачивает штраф в размере 0, 2% договорной цены за каждый день просрочки;

- за несвоевременное освобождение строительной площадки уплачивает штраф в размере 500 руб. за каждый день просрочки.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании неустойки на основании п. 14.2 договора в сумме  479 134, 79 руб., их них: за нарушение сроков выполнения работ за период с 27.06.2008 по 11.05.2009 в сумме 298 634, 79 руб.; за несвоевременное освобождение строительной площадки за период с 27.06.2008 по 23.06. 2009 в сумме 180 500 руб.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции установил.

Работы были окончены в ноябре 2008г., что сторонами не оспаривается.

Письмом от 30.07.08г. №11 (т.1, л.д.76) истец просил ответчика выделить аванс в размере 250 000 руб. для оплаты материалов и начала производства работ согласно договору от 19.05.2008г. и выставил счет №2 от 30.07.2008г. на 250 000 руб.

Условиями договора выплата аванса предусмотрена не была.

Ответчик  перечислил  истцу 150 000 руб. платежным поручением №237  от 07.07.2008г.,  указав в назначении платежа: аванс по договору от 19.05.2008г.

23.09.2008г. истец выставил ответчику счет №5 на 180 000 руб. Платежным поручением №335 от 23.09.08г. ответчик перечислил истцу 180 000 руб., указав в графе назначение платежа: аванс по сч.№5.

Суд установил, что до 30.07.2008г. истец не приступал к работам. Ответчиком оферта истца о перечислении аванса акцептована и сумма аванса перечислена. По состоянию на 30.07.2008г. истец от ответчика каких-либо претензий о вине в просрочке начала работ не получал.

Суд пришел к выводу, что стороны согласовали условие о начале работ после получения аванса.  Вина истца в просрочке выполнения работ отсутствует, ответчиком каких-либо доказательств вины истца в просрочке выполнения работ не представлено.

По правилам пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Согласно п. 15.3 договора сроки начала и окончания работ могут быть изменены по взаимному согласию сторон, что скрепляется дополнительным соглашением, становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью настоящего договора.

Как усматривается из материалов дела, стороны не подписывали дополнительного соглашения об изменении сроков начала и окончания работ.

Следовательно, выводы суда о согласовании сторонами условия о начале работ после получения аванса и отсутствии вина истца в просрочке выполнения работ, суд апелляционной инстанции находит ошибочными, не соответствующими обстоятельствам дела и нормам материального права.

Более того, из актов формы КС-2 следует, что работы выполнялись субподрядчиком до получения аванса в период с 19.05.2008 по 31.10.2008 и с 01.11.2008 по 30.11.2008.

Исходя из условий договора, встречные исковые требования о взыскании неустойки (штрафа) за просрочку выполнения работ правомерны за период с 28.06.2008 по 30.11.2008 (срок окончания работ) за 156 дней в сумме 122 885, 88 руб. (393 867, 09 руб.  х 0, 2% х 156 дн.).

Требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ за период с 01.12.2008 по  11.05.2009 не обоснованны и удовлетворению не подлежат, поскольку в судебном заседании установлено, что истец выполнил работы и сдал их ответчику 30.11.2008.

Ответчик не представил доказательств невыполнения истцом работ в полном объеме.

Согласно п.2.1. договора стоимость подлежащих выполнению работ определяется локальным сметным расчетом № 1, которая на момент подписания договора ориентировочно составляет 469 551 руб. 55 коп., в том числе НДС 18%., т.е. не является твердой.

Между тем, в материалы дела стороны не представили локальный сметный расчет на стоимость работ  в размере 469 551 руб. 55 коп., за исключением двух ЛРСР на сумму   64 349, 01 руб. и на  103 468, 29 руб.  от 26.05.2008.

По правилам пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда от 01.07.1996 № 6/8, подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиями нарушения обязательства.

Принимая во внимание, что подлежащая уплате неустойка за нарушение срока выполнения работ вследствие установления в договоре ее высокого процента, явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства истцом, суд апелляционной считает необходимым уменьшить ее размере до 17 000 руб.

Согласно п. 5.3 договора истец обязался в 10-ти дневный срок со дня подписания акта о приемке завершенных работ вывезти  за пределы строительной площадки, принадлежащие ему машины, оборудование, строительные материалы.

Между тем, в материалы дела не представлено доказательств подписания сторонами акта о приемке завершенных работ, поэтому суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании штрафа за несвоевременное освобождение строительной площадки за период с 27.06.2008 по 23.06.2009 в сумме 180 500 руб.

На основании п. 3 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска и распределения расходов по уплате государственной пошлины подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении встречного иска частично в сумме 17 000 руб. с учетом положений ч. 5 (абз. 2) ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, сторонам была представлена отсрочка по уплате государственной по первоначальному и встречному искам и ответчику по апелляционной жалобе.

Размер государственной пошлины по первоначальному иску составляет 2 875 руб. 85