Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2010 по делу n А72-1652/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

24 мая 2010 года                                                                                 Дело № А72-1652/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 мая 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска – представитель не явился, извещена,

от ООО «Проматик» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 19 мая 2010 года апелляционную жалобу ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 марта 2010 года по делу №А72-1652/2010, судья Семенова М.А., принятое по заявлению ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска, г.Ульяновск, к ООО «Проматик», г.Ульяновск,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска (далее – налоговый орган, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Проматик» (далее – ООО «Проматик», общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 26 марта 2010 года в удовлетворении заявления ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска отказано на том основании, что налоговый орган  не доказал наличия в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, привлечь ООО «Проматик» к административной ответственности, по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, ссылаясь на то, что общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без лицензии на право осуществления такой деятельности, и материалами дела данные обстоятельства подтверждены.

Отзыв на апелляционную жалобу общество не представило, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «Проматик» зарегистрировано ИФНС России по Засвияжскому району г.Ульяновска в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1087327003873. Сотрудниками налогового органа на основании поручения № 1361 от 01 февраля 2010 года, решения прокурора № 0704-2010 от 21 января 2010 года была проведена проверка в лотерейном клубе, принадлежащем ООО «Проматик», расположенном по адресу: г.Ульяновск, Московское шоссе, дом 47В, на предмет соответствия лотереи ее условиям и законодательству Российской Федерации.

В ходе проверки сотрудниками налогового органа было установлено, что под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» ООО «Проматик» фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке вне игорной зоны в нарушение требований п.4 ст.5, п.9 ст.16 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ).

По результатам проверки 01 февраля 2010 года составлен акт проверки № 000037 на основании которого должностным лицом налогового органа 12 февраля 2010 года был составлен протокол об административном правонарушении № 6105.

Налоговый орган усмотрел в действиях общества признаки правонарушения, установленного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, а именно: непринятие должных и необходимых мер по недопущению осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке.

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом в результате проведенной проверки, выявлено, что под предлогом проведения стимулирующих лотерей «Поймай удачу!» обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Согласно п.6 ст.4, п.3 ст.5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Из пунктов 1, 2, 3 и 4 ст.4 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

ООО «Проматик» ссылается на то, что не занимается игорным бизнесом, а является оператором стимулирующей лотереи, которая проводится на лотерейном оборудовании в соответствии с Федеральным законом от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях».

На основании п.6 ст.2 Федерального закона «О лотереях», предусматривающем право организатора лотереи проводить лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта), между ООО «Eвромир» и ООО «Алекон» заключен договор от 24 ноября 2009 года №1/09. Впоследствии ООО «Алекон», исходя из п.10 ст.2 Федерального закона «О лотереях», заключило с ООО «Проматик» договор от 24 ноября 2009 года №СЛ 2-1  на проведение стимулирующей лотереи «Поймай Удачу» (далее – «СЛ «Поймай Удачу») в лотерейных клубах на лотерейном оборудовании типа «МАИ-02-М».

Между ООО «Алекон» (арендатор) и ООО «Проматик» (субарендатор) 05 марта 2009 года заключен договор №33 на сдачу в субаренду лотерейного оборудования, указанного в приложении №1 к договору, технологий и «ноу-хау» по их эксплуатации, сервисного обслуживания и ремонта.

Переданное в субаренду ООО «Проматик» лотерейное оборудование получено ООО «Алекон» по договору № 84/1 от 13 августа 2008 года на сдачу в аренду лотерейного оборудования, технологий и «ноу-хау» по их эксплуатации, сервисного обслуживания и ремонта, заключенному между ООО «Инфо Стар» (арендодатель) и ООО «Алекон» (арендатор). Согласно п.3.1 договора № 84/1 от 13 августа 2008 года перечень оборудования, передаваемого в аренду, указывается в приложении № 1 к договору.

Сравнительный анализ договоров аренды и субаренды показал идентичность лотерейного оборудования, являющегося предметом данных договоров. Из приложений к договорам от 05 марта 2009 года № 33  и от 13 августа 2008 года №84/1  усматривается, что таким оборудованием является лотерейное оборудование модели «МАИ-02-М» со следующими серийными номерами: 37500-37682, 39878, 24788, 36713, 54362, 54423, 24887, 25022, 24919, 070669421, 050559307, 040942010, 070352037, 040537476, 070769837, 040525421, 040525309, 070769838, 070168407.

В доказательство того, что спорное лотерейное оборудование, полученное обществом в субаренду от ООО «Алекон» по договору от 05 марта 2009 года № 33, представляет собой модифицированные игровые автоматы, прошедшие демонтаж купюроприемников, общество представило в материалы дела договор подряда № 8/07 от 21 декабря 2007 года на переоборудование игровых автоматов модели «МАИ-02-М» с серийными номерами 37500-37682, 39878, 24788, 36713, 54362, 54423, 24887, 25022, 24919, 070669421, 050559307, 040942010, 070352037, 040537476, 070769837, 040525421, 040525309, 070769838, 070168407 (указанное оборудование является предметом договоров № 33 от 05 марта 2009 года и № 84/1 от 13 августа 2008 года) в лотерейное оборудование.

Правовой статус перечисленного выше оборудования в качестве лотерейного подтверждается сертификатом соответствия №РОСС RU АИ29 А02943, выданным органом по сертификации продукции.

В связи с тем, что указанные договоры и сертификат в установленном порядке не оспорены, заключения специалиста, опровергающего указанные в этих документах сведения, не представлено, доводы заявителя о том, что спорные автоматы можно использовать и как игровые автоматы для проведения азартных игр, суд первой инстанции обоснованно, в силу требований, предъявляемым к доказательствам статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно не признал достаточными.

Как следует из письма Министерства финансов Российской Федерации от 07 апреля 2008 года № 05-03-08/19, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Надлежащих доказательств, подтверждающих функциональную принадлежность используемого обществом к игровому оборудованию, а не лотерейному, в материалы дела не представлено.

Согласно статье 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту) (п. 6); организация лотереи - осуществление мероприятий, связанных с получением права на проведение лотереи (п. 7); оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства (п. 9).

В силу ч.1 ст.7 Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Действующее законодательство не запрещает переоборудование игровых автоматов в лотерейное оборудование, а также использование модернизированного лотерейного оборудования.

Таким образом, использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующей лотереи, в рамках реализации товара, при наличии права на ее проведение и соблюдение условий лотереи не нарушает норм действующего законодательства.

Деятельность по организации лотерей регулируется нормами Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях», следовательно, деятельность по эксплуатации лотерейных оборудований, переоборудованных из игровых автоматов, также регулируется законодательством о лотереях.

Действие Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей.

На основании всестороннего исследования материалов