Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу n А65-8524/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

26 мая 2010 года                                                                               Дело № А65-8524/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 мая 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» - представителя Худояровой М.Г., доверенность от 02 ноября 2009 года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 мая 2010 года апелляционную жалобу ЗАО «Компания «ЭР-Телеком»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 января 2010 года по делу №А65-8524/2009, судья Воробьев Р.М., принятое по заявлению ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании незаконным и отмене постановления от 25 марта 2009 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А020р/02 по ст.14.3 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Компания «ЭР-Телеком» (далее - ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 25 марта 2009 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № А020р/02 по ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение законодательства о рекламе.

Решением суда от 26 января 2010 года в удовлетворении заявленных требований ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» отказано на том основании, что общество правомерно привлечено к административной ответственности по ст.14.3 КоАП РФ, поскольку им не были исполнены требования законодательства о рекламе, факт правонарушения и вина общества в его совершении доказаны материалами дела, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

В апелляционной жалобе ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя ЗАО «Компания ЭР-Телеком», арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Республике Татарстан поступило обращение гражданки Гумеровой З.А. (вх. №8011 от 12 ноября 2008 года) о распространении на сайте Дом.ру http://citydom.ru/wizard/?cid=101&pid=2, а также в общественных местах, в лифтах жилого дома по адресу: г.Казань, ул.Чуйкова, д.73 недостоверной рекламы с указанием отдельных условий о подключении к услугам Интернет и об услугах Интернет Дом.ру.

По мнению Гумеровой З.А., распространенная рекламная информация о том, что подключение к Интернет возможно за 10 рублей, нарушает ч.7 ст.5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ  «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ), поскольку в действительности подключение к Интернет обошлось ей в 469 руб., в подтверждение чего она приложила две квитанции на сумму 310 руб. и 159 руб. Гумерова З.А. также указала, что одним из требований акции было обязательное подключение к кабельному телевидению. Оператор, предлагая услуги подключения до заключения договора по телефону, а также мастер говорили, что в случае неоплаты услуг за следующий месяц, кабельное телевидение будет автоматически отключено, что Гумерову З.А. устраивало, поскольку она не нуждается в кабельном телевидении. Однако через месяц выяснилось, что у нее образовалась задолженность, и кабельное телевидение может быть отключено лишь при расторжении договора, а в случае нерасторжения договора задолженность будет увеличиваться.

На основании заявления Гумеровой З.А. антимонопольным органом 30 декабря 2008 года возбуждено дело №161р/02 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ЗАО «Компания ЭР-Телеком» и проведена проверка.

В ходе проведенной проверки было установлено, что 15 сентября 2008 года между ЗАО «Компания ЭР-Телеком» и Гумеровой З.А. подписаны следующие документы: акт сдачи-приемки услуг по предоставлению доступа к Услугам связи «Доступ в Интернет «Дом.ру» от 16 сентября 2008 года по заказу № 1432763, из которого следует, что к уплате по настоящему акту следует 10 (десять) руб.; заказ на услуги связи «Доступ в Интернет «Дом.ру» № 1432763 к договору на предоставление услуг связи от 15 сентября 2008 года из которого следует, что выбран тариф предоставления доступа «Стандарт» (650 руб./ мес); заказ на услуги кабельного телевидения «Диван-ТВ» № 1432774 к договору на предоставление услуг связи от 15 сентября 2008 года, из которого следует, что первоначальный авансовый платеж составляет 149 руб., абонентская плата 149 руб./мес.

В соответствии с п.3.1.1 договора на предоставление услуг связи от 15 сентября 2008 года между ЗАО «Компания ЭР-Телеком» и Гумеровой З.А. услуга по предоставлению доступа абоненту оказывается оператором связи в течение 5 рабочих дней с момента оплаты абонентом стоимости услуг по предоставлению доступа и первоначального авансового платежа в размере, установленном оператором связи, по тарифам оператора связи в полном объеме, если иное не указано в соответствующем описании услуг и/или заказа.

Согласно п.5.4 указанного договора на предоставление услуг связи в момент подписания сторонами договора и/или заказа абонент вносит плату за услуги по предоставлению доступа и первоначальный авансовый платеж за пользование услугами связи в размере, установленном соответствующим описанием услуг, если в описании услуг не указано иное.

По результатам проверки антимонопольным органом 27 января 2009 года вынесено решение по делу №161р/02 признавшим рекламу ЗАО «Компания ЭР-Телеком» ненадлежащей как нарушающая требования Федерального закона «О рекламе» и выдано предписание от 27 января 2009 года, которым обществу предписано в 30-дневный срок со дня получения данного предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе.

Антимонопольным органом 19 февраля 2009 года был составлен протокол об административном правонарушении № А020р/02, на основании которого 25 марта 2009 года вынесено постановление № А020р/02 о привлечении ЗАО «Компания ЭР-Телеком» к административной ответственности, предусмотренной ст.14.3 КоАП РФ, в виде штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 100 000 рублей.

Исходя из положений пунктов 1-5 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар -продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

В соответствии с п.4 ч.3 ст.5 Федерального закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно ч.7 ст.5 Федерального закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

На сайте Дом.ру   http://citydom.ru/wizard/?cid=101&pid=2, а также в рекламных буклетах, распространяемых в лифтах жилых домов содержалась следующая информация: о подключении к Интернет от Дом.ру за 10 рублей, указаны тарифные планы.

УФАС по Республике Татарстан установлено, что условиями приобретения и использования рекламируемой услуги - «Подключение за 10 рублей» Гумеровой З.А. являлись: за предоставление доступа в размере 10 руб. за услуги связи, предварительная оплата услуг связи в размере 300 руб., а также за подключение к кабельному телевидению , оплата в размере 159 руб., в том числе в размере 10 руб. за предоставление доступа, в размере 149 руб. за услуги связи и наличие технической возможности.

Таким образом, в рекламных материалах содержалась лишь часть информации об условиях оказания фактически рекламируемой услуги, что не позволяет потребителям правильно, адекватно воспринимать рекламную информацию, вводит их в заблуждение, нарушает их права на получение достоверной информации о рекламируемой услуге и влияет на оценку и решение потребителей относительно рекламируемых услуг.

В данном случае введение в заблуждение связано с отсутствием существенной информации о рекламируемой услуге, направлено на умышленное создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам - цене и условиям приобретения - с целью интенсификации продаж. Непредставление информации в полном объеме приводило к созданию у потребителей рекламы ложного впечатления о низкой цене рекламируемой услуги, обмануло ожидания, сформированные рекламой.

Довод ЗАО «Компания ЭР-Телеком» о возможности получения дополнительной информации об условиях проведения рекламной акции путем обращения на сайт общества или в справочную службу по телефону Call-центра 5333322 несостоятелен, поскольку содержание имеющихся в деле рекламных материалов призваны вызвать у потребителя осознание установки (подключения) Интернета за 10 руб. с целью использовать его «по назначению».

Одним из условий использования рекламируемой услуги является наличие технической возможности для ее оказания. Для рядового потребителя указанной рекламы (не обладающего специальными познаниями в области телекоммуникаций) наличие той или иной (неопределенной) технической  возможности не может рассматриваться как общеизвестный факт.

Закон не обязывает указывать в рекламе всю информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования.

Из смысла части 7 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ следует, что реклама должна содержать всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы. Закон обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующей услуге. При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

Отсутствующая в рассматриваемой рекламе информация об обязательных условиях приобретения рекламируемой услуги является для потребителя рекламы существенной, поскольку соблюдение этих условий необходимо для получения возможности воспользоваться рекламируемой услугой.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что информация рекламного характера, размещенная на сайте Дом.ру в сети Интернет, не содержит существенной информации о рекламируемой услуге, об условиях его приобретения или использования, что приводит к искажению смысла информации и введению в заблуждение потребителя рекламы.

Из положений частей 6-8 статьи 38 Федерального закона № 38-ФЗ следует, что за нарушение п.4 ч.3 ст.5, ч.7 ст.5 Федерального закона №38-ФЗ несет ответственность рекламодатель, а также рекламопроизводитель, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Согласно п.5 ст.3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламодатель-изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, в данном случае (с учетом установленных общих целей распространения различных информационных носителей и совокупности используемых при этом средств) в действиях ЗАО «Компания ЭР-Телеком» усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе. Потребитель вводится в заблуждение в отношении условий получения предлагаемой услуги, оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия и сталкиваясь с иными. Размещение такой рекламы запрещено частью 7 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ.

Кроме того, оспариваемое обществом постановление по делу об административном правонарушении было вынесено на основании решения и предписания по делу №161р/02, которые были обжалованы заявителем.

Решением суда первой инстанции по делу №А65-8589/2009-СА3-38 от 07 мая 2009 года по заявлению ЗАО «Компания Эр-телеком» к УФАС по Республике Татарстан об оспаривании решения и предписания по делу №161р/02 от 27 февраля 2009 года в удовлетворении заявления отказано. Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2009 года данное решение оставлено без изменения. Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 01 декабря 2009 года решение Арбитражного суда Республики Татарстан 07 мая 2009 года и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2009 года по делу № А65-8589/2009-СА3-38 оставлены без изменения.

В соответствии с п.2 ст.69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела,