Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 по делу n А72-1650/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 мая 2010 года                                                                                      Дело №А72-1650/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Семушкина В.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 мая 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 марта 2010 года по делу №А72-1650/2010 (судья Семенова М.А.),

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска, г.Ульяновск,

к обществу с ограниченной ответственностью «Проматик», г.Ульяновск,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ: 

Инспекция Федеральной налоговой службы по Засвияжскому району г.Ульяновска (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Проматик» (далее - ООО «Проматик», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (л.д.2-3).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.03.2010 по делу №А72-1650/2010 в удовлетворении заявленных требований отказано  (л.д.78-80).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (л.д.83-84).

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, сотрудниками налогового органа на основании поручения от 27.01.2010 №1355, решения прокурора от 21.01.2010 №0704-2010 проведена проверка в лотерейном клубе, принадлежащем ООО «Проматик», расположенном по адресу: г.Ульяновск, ул.Пушкарева, дом 64, на предмет соответствия лотереи ее условиям и законодательству Российской Федерации.

В ходе проверки сотрудниками налогового органа установлено, что под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» ООО «Проматик» фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке вне игорной зоны в нарушение требований пункта 4 статьи 5, пункта 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ).

По результатам проверки составлен акт от 28.01.2010 №000036 на основании которого, должностным лицом налогового органа, 12.02.2010 в отношении ООО «Проматик» составлен протокол №6106 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д.25).

Налоговый орган усматривает в действиях Общества признаки правонарушения, установленного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно: не принятие должных и необходимых мер по недопущению осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего решения (лицензии), выданного в установленном порядке.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Проматик» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права.

В соответствии с пунктом 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт совершения его лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ).

Вывод о наличии вины делается на основании доказательств, представленных по делу.

Как видно из материалов дела, Обществу вменено в вину правонарушение по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, которой предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из материалов дела, налоговым органом, в результате проведенной проверки, выявлено, что под предлогом проведения стимулирующих лотерей «Поймай удачу!», ООО «Проматик» осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно подпункту 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в числе прочего путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений к организаторам азартных игр, игровым заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон (подпункт 1 пункта 1 статьи 3 Закона №244-ФЗ).

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Из пунктов 1, 2, 3 и 4 статьи 4 Закона № 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Опровергая доводы налогового органа о привлечении к административной ответственности, ООО «Проматик» указало, что не занимается игорным бизнесом, а является оператором стимулирующей лотереи, которая проводится на лотерейном оборудовании, в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон о лотереях).

Как видно из материалов дела, ООО «Евромир» является организатором стимулирующей лотереи «Поймай удачу!», проводимой на территории Российской Федерации в период с 28.07.2009 по 27.07.2010, что подтверждается Выпиской из государственного реестра лотерей за номером Н200С/001374ФНС (л.д.10).

24.11.2009, в соответствии с пунктом 6 статьи 2 Закона о лотереях, предусматривающим, что организатор лотереи вправе проводить лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта), между ООО «Eвромир» и ООО «Алекон» заключен договор №1/09, на основании которого впоследствии ООО «Алекон», в соответствии с пунктом 10 статьи 2 Закона о лотереях, заключило с ООО «Проматик» договор от 24.11.2009 №СЛ 2-1 на проведение стимулирующей лотереи «Поймай Удачу» в лотерейных клубах на лотерейном оборудовании типа «МАИ-02-М».

05.03.2009 между ООО «Алекон» (Арендатор) и ООО «Проматик» (Субарендатор) заключен договор №33 на сдачу в субаренду лотерейного оборудования, указанного в приложении №1 к договору, технологий и «ноу-хау» по их эксплуатации, сервисного обслуживания и ремонта.

Переданное в субаренду ООО «Проматик» лотерейное оборудование получено ООО «Алекон» по договору от 13.08.2008 №84/1 на сдачу в аренду лотерейного оборудования, технологий и «ноу-хау» по их эксплуатации, сервисного обслуживания и ремонта, заключенному между ООО «Инфо Стар» (Арендодатель) и ООО «Алекон» (Арендатор); согласно пункту 3.1. договора от 13.08.2008 №84/1 перечень оборудования, передаваемого в аренду, указывается в приложении №1 к договору.

Как установлено судом первой инстанции, сравнительный анализ договоров аренды и субаренды показал идентичность лотерейного оборудования, являющегося предметом данных договоров. Из приложений к договорам от 05.03.2009 №33 и от 13.08.2008 №84/1 усматривается, что таким оборудованием является лотерейное оборудование модели «МАИ-02-М» со следующими серийными номерами: 37500-37682, 39878, 24788, 36713, 54362, 54423, 24887,  25022,  24919,   070669421,   050559307,   040942010,   070352037,   040537476,070769837, 040525421, 040525309, 070769838, 070168407.

В доказательство того, что спорное лотерейное оборудование, полученное ООО «Проматик» в субаренду от ООО «Алекон» по договору от 05.03.2009 №33, представляет собой модифицированные игровые автоматы, прошедшие демонтаж купюроприемников, ООО «Проматик» представило в материалы дела договор подряда от 21.12.2007 №8/07 на переоборудование игровых автоматов модели «МАИ-02-М» с серийными номерами 37500-37682, 39878, 24788, 36713, 54362, 54423, 24887, 25022, 24919, 070669421, 050559307, 040942010, 070352037, 040537476, 070769837, 040525421, 040525309, 070769838,      070168407 (указанное оборудование является предметом договоров от 05.03.2009 №33 и от 13.08.2008 №84/1) в лотерейное оборудование.

Правовой статус перечисленного выше оборудования в качестве лотерейного подтверждается сертификатом соответствия №РОСС RU АИ29 А02943, выданным органом по сертификации продукции.

Поскольку указанные договоры и сертификат в установленном порядке не оспорены, заключения специалиста, опровергающие эти документы не представлено, доводы Общества о том, что спорные автоматы можно использовать и как игровые автоматы для проведения азартных игр, суд в силу требований, предъявляемым к доказательствам согласно статьям 67, 68 АПК РФ, не может считать достаточными.

Суд первой инстанции правомерно признал доводы Общества обоснованным и подтвержденным надлежащими (относимыми, допустимыми и достаточными) доказательствами (статья 41, 65 АПК РФ).

В статье 2 Закона о лотереях, даны основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе.

В силу пункта 1 данной статьи лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту) (п. 6); Организация лотереи - осуществление мероприятий, связанных с получением права на проведение лотереи (п. 7); Оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства (п. 9).

Согласно части 1 статьи 7 Закона о лотереях право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный