Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 по делу n А72-1865/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

08 июня 2010 года                                                                          Дело № А72-1865/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2010 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 08 июня 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

прокурор Заволжского района г.Ульяновска не явился, извещен,

от индивидуального предпринимателя Комиссарова Д.В. – представителя Степанова Д.Б., доверенность от 26 мая 2010 года,

от третьего лица: ООО «Росбет» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 31 мая - 02 июня 2010 года апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Комиссарова Дмитрия Викторовича

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 02 апреля 2010 года по делу №А72-1865/2010, судья Семенова М.А., принятое по заявлению прокурора Заволжского района г.Ульяновска, г.Ульяновск, к индивидуальному предпринимателю Комиссарову Дмитрию Викторовичу, г.Ульяновск, третье лицо: ООО «Росбет», г.Иваново,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Заволжского района г.Ульяновска (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Комиссарова Дмитрия Викторовича (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без специального разрешения (лицензии).

Определением суда от 16 марта 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в привлечено ООО «РОСБЕТ».

Решением суда от 02 апреля 2010 года заявление прокурора удовлетворено, индивидуальный предприниматель Комиссаров Дмитрий Викторович (1975 года рождения, зарегистрированный по адресу: г.Ульяновск, пр.Академика Филатова, 9-314; ИНН 304732828900079) привлечен к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 4000 руб. на том основании, что материалами дела доказаны факт правонарушения и вина предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований прокурора – отказать, ссылаясь на отсутствие в его действиях состава вменяемого административного правонарушения.

Отзыв на апелляционную жалобу прокурор не представил, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие прокурора и представителя третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявления прокурора отказать.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 31 мая 2010 года объявлялся перерыв до 09 час 05 мин 02 июня 2010 года, рассмотрение дела  продолжено в судебном заседании 02 июня 2010 года.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя предпринимателя, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для  дела.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Заволжского района г.Ульяновска совместно с ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска была проведена проверка соблюдения предпринимателем по адресу: г.Ульяновск ул.40 лет Октября, 7В, законодательства, в том числе о применении контрольно-кассовой техники при расчете за приобретенные товары либо оказание услуг, Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ). Результаты проверки оформлены актом от 27 февраля 2010 года.

На момент проверки предпринимателем представлены копия лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданная ООО «РОСБЕТ», № 8 от 11 февраля 2009 года, а также агентский договор № 0655 от 10 ноября 2009 года, заключенный между ООО «РОСБЕТ» и ИП Комиссаровым Д.В.

Постановлением прокурора от 03 марта 2010 года в отношении индивидуального предпринимателя Комиссарова Д.В. возбуждено дело об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.27-28).

Согласно ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей.

Как следует из содержания диспозиции указанной статьи, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

В соответствии с подп.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Согласно п.9 ст.4 Федерального закона № 244-ФЗ лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах является документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления лицензируемой деятельности.

Лицензия № 8 от 11 августа 2009 года сроком 10 августа 2014 года выдана ФНС России ООО «РОСБЕТ» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по следующим адресам: 153000, г. Иваново, ул. Почтовая, д.3; 214020, г. Смоленск, ул. Шевченко, д.65.

Согласно ч.1 ст.7 и ст.2 Федерального закона № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, которые, в частности, установлены пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства от 17 июля 2007 года № 451.

Таким образом, каждое юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданную Федеральной налоговой службой, должно осуществлять лицензируемый вид деятельности только по месту нахождения игорного заведения, указанного в лицензии (приложении к лицензии).

Вместе с тем вопросы привлечения к административной ответственности за нарушение условий осуществления лицензируемой деятельности должны рассматриваться в отношении юридического лица, от имени которого осуществляется данная деятельность, в данном случае  - ООО «РОСБЕТ».

Пунктом 6 ст.4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (п.1 ст.6 Федерального закона № 244-ФЗ).

Предприниматель в обоснование своих возражений представил агентский договор № 0655 от 10 ноября 2009 года, заключенный между ним (как агентом) и ООО «Росбет» (принципал). Данным договором в п.3.1.1 предусмотрено, что согласование с букмекером адресов открываемых пунктов информационного обслуживания в виде отдельных приложений к договору.

Как пояснил представитель прокуратуры в суде первой инстанции, при проведении проверки приложение к агентскому договору не содержало адресов пунктов информационного обслуживания, что подтверждается приложенным в дело прокуратурой экземпляром приложения (л.д.21), в то время как предприниматель представил в материалы дела экземпляр приложения с указанием адресов пунктов: г.Ульяновск, пр.Созидателей, 96 «А»; ул.40 лет Октября, 7«В».

Между тем данное обстоятельство не влияет на сам факт наличия указанного приложения к агентскому договору.

Исходя из п.2.2 агентского договора агент выполняет следующие функции: доведение до сведения клиентов содержания правил букмекера и условий заключения пари; от имени букмекера заключение пари с клиентом, избравшим одно или несколько из предлагаемых букмекером событий; прием от клиентов денежных средств в счет исполнения ими обязательств перед букмекером по условиям пари; передача букмекеру для целей учета информации о клиентах, заключивших пари, суммах, внесенных ми денежных средств, и иной, согласованной сторонами информации; выплата клиентам денежных средств по поручениям букмекера.

Вместе с тем согласно п.2.3 агентского договора агент в соответствии с настоящим договором не осуществляет от собственного имени прием ставок от клиентов, не принимает на себя иных обязательств по организации и (или) заключению пари, не взимает платы за их проведение и не извлекает дохода от такой деятельности.

В п.5.2 агентского договора указано, что стоимость услуг агента (вознаграждение агента) определяется в процентном отношении от общей суммы денежных средств, принятых агентом в отчетный период от клиентов в качестве обеспечения обязательств по заключенным пари, за вычетом сумм, выплаченных клиентам в качестве выигрыша за отчетный период, и вычета сумм, зарезервированных для выплат возможных выигрышей по ставкам, расчет по которым ожидается в следующих отчетных периодах, и составляет 70%.

Предпринимателем представлены в материалы дела акты (приложение к договору) и платежные поручения о перечислении дохода по агентскому договору:  акт № 93 от 30 ноября 2009 года; акты № 104 от 15 декабря 2009 года и № 114 от 31 декабря 2009 года; платежные поручения № 13 от 07 декабря 2009 года на сумму 10 453 руб. 25 коп. и № 15 от 22 декабря 2009 года на сумму 9 525 руб.02 коп.; акты № 110 от 15 января 2010 года и № 130 от 31 января 2010 года; платежные поручения № 17 от 11 января 2010 года на сумму 19 598 руб. 67 коп.; № 19 от 13 января 2010 года на сумму 1 413 руб. и № 20 от 26 января 2010 года на сумму 10 626 руб. 66 коп.; акты № 137 от 15 февраля 2010 года и № 135 от 28 февраля 2010 года; платежное поручение № 24 от 09 февраля 2010 года на сумму 18 161 руб. 39 коп.; акт № 141 от 15 марта 2010 года; платежные поручения № 27 от 15 марта 2010 года на сумму 6 151 руб. 84 коп. и № 28 от 24 марта 2010 года на сумму 10 728 руб. 34 коп.

В соответствии со ст.4 Федерального закона № 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Из данных правовых дефиниций следует, что для определения деятельности в качестве деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах необходимо установление следующих обстоятельств: заключение пари с клиентами, принятие ставок от клиентов; осуществление учета ставок с помощью специального оборудования; определение результатов азартной игры с помощью специального оборудования; выплата выигрышей. Для признания заведения букмекерской конторой следует доказать, что в нем организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр. При этом законодатель не определяет пари лишь как прием ставок.

В постановлении прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.27) предпринимателю вменяется осуществление предпринимателем на основании агентского договора от 10 ноября 2009 года № 0655 с ООО «РОСБЕТ» в качестве агента приема платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации и производство выплат без соответствующей лицензии. Из акта проверки и постановления прокурора следует, что объектом проверки являлся пункт приема ставок в букмекерской конторе, принадлежащей ИП Комиссарову Д.В., расположенной по адресу: