Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 по делу n А72-1865/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

г.Ульяновск улица 40 лет Октября, 7«В». В данном пункте осуществляется прием ставок от клиентов на исход матчей и игр.

Прокурор также ссылается на то, что администратор в ходе проверки пояснил, что на момент проверки было сделано 7 ставок на общую сумму 450 руб., выплаты не производились. При осуществлении ставки игроком на исход матча оператор выдает карточку с указанием реквизитов: номер карточки, дата и время ставки, номер терминала, адрес установки терминала, номер события, наименование события, исход события, коэффициент и сумма ставки.

При этом прокурором не указано, каким образом осуществляется именно предпринимателем заключение пари с клиентами, принятие им ставок от клиентов, осуществление их учета, определение результатов азартной игры, выплата выигрышей.

В силу ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии ч.5 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Как видно из материалов дела, прокурор не представил достаточных доказательств, позволяющих определить осуществляемую предпринимателем деятельность как деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Арбитражный апелляционный суд на основании доказательств, представленных в материалы дела, приходит к выводу о том, что из материалов дела не следует, что предпринимателем осуществляется от его имени деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, поскольку все действия по приему платежей от физических лиц и выплате денежных средств предпринимателем осуществляются в рамках агентского договора от имени и по поручению ООО «РОСБЕТ».

Представленные прокурором в материалы дела договор № 364 от 19 мая 2009 года об оказании услуг по реагированию на срабатывание средств тревожной сигнализации и экстренном выезде наряда милиции и осуществлении технического обслуживания технических средств охраны на объектах, указанных в приложении, и дополнительное соглашение к нему от 01 октября 2009 года (л.д.9-13), перечень объектов от 31 августа 2009 года (л.д.13), передаваемых для централизованного наблюдения за состоянием средств тревожной сигнализации и реагирования на сигнал «Тревога» ГУ ОВО при УВД Заволжского района г.Ульяновска, в котором в разделе «юридическое наименование организации, предприятия, учреждения» указано - ИП Комиссаров Д.В., в разделе «Наименование объектов, обособленных помещений, подлежащих охране» – букмекерская контора; квитанции, которые выдает работник ИП Комиссарова Д.В., содержащие символ «Букмекерская контора «Шанс». У нас везет. Всегда» и адрес конторы: г.Ульяновск ул.40 лет Октября, дом 7«В», сами по себе не свидетельствуют о непосредственном осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

То обстоятельство, что кассир состоит в трудовых отношениях с ИП Комиссаровым Д.В., тогда как в силу п.3 ст.8 Федерального закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр, также не может свидетельствовать об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, поскольку материалами дела не подтверждается сам факт осуществления от имени предпринимателя вышеуказанной деятельности.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что предприниматель незаконно осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, подлежащую лицензированию.

Между тем суд первой инстанции не учел следующие обстоятельства:

Прием платежей от клиентов осуществляется предпринимателем на основании агентского договора от 10 ноября 2009 года № 0655, заключенного между ООО «Росбет» и ИП Комиссаровым Д.В.

Таким образом, предприниматель, выполняя обязательства по агентскому договору, от своего имени деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах не осуществляет и не является обособленным подразделением (филиалом) ООО «РОСБЕТ».

Согласно главе 29 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 14 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ пункты приема платежей не являются кассами букмекерской конторы. Обязательными условиями, необходимыми для отнесения таких пунктов к кассам букмекерской конторы, являются возможность заключения в них пари с участниками азартной игры и выполнение такими обособленными подразделениями организатора азартной игры функций определения результатов данной игры, учета общей суммы внесенных участниками азартной игры ставок и функций определения подлежащих выплате им сумм выигрышей.

Доказательств наличия вышеуказанных условий при осуществлении предпринимателем предпринимательской деятельности прокурор не представил.

Суд первой инстанции посчитал установленными следующие обстоятельства: то, что в букмекерской конторе имеется оборудование для приема ставок, в том числе компьютер-терминал, принтер; сведения о принятых ставках заносятся в компьютер. Вместе с тем суд, принимая довод прокурора о наличии у предпринимателя оборудования для приема ставок, не выяснил вопрос об отнесении указанного оборудования к игровому, то есть о возможности его использования в качестве специального оборудования, позволяющего учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш (как этого требует ст.4 Федерального закона № 244-ФЗ).

В силу ч.4 ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, поскольку материалами дела не доказано событие административного правонарушения.

На основании п.2 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 02 апреля 2010 года следует отменить; принять новый судебный акт; в удовлетворении заявления прокурора о привлечении индивидуального предпринимателя Комиссарова Д.В. к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

В соответствии со ст.204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 02 апреля 2010 года по делу №А72-1865/2010 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления прокурора Заволжского района г.Ульяновска о привлечении индивидуального предпринимателя Комиссарова Дмитрия Викторовича к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                     Е.Г.Филиппова

Судьи                                                                                                    В.Е.Кувшинов

В.С.Семушкин