Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу n А55-6426/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

09 июня 2010 года                                                                            Дело № А55-6426/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от Куйбышевского транспортного прокурора Ворошилова А.Ю. - представителя Никитиной О.В. (удостоверение № 043627),

от ООО «ЭКОстрой» - представителей Тетерева А.И. (решение от 13 февраля 2009 года № 1), Мордиковой С.Е. (ордер от 07 июня 2010 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании 07 июня 2010 года апелляционную жалобу Куйбышевского транспортного прокурора Ворошилова А.Ю.

на решение Арбитражного суда Самарской области от 13 апреля 2010 года по делу №А55-6426/2010, судья Львов Я.А., принятое по заявлению Куйбышевского транспортного прокурора Ворошилова А.Ю., г.Самара, к ООО «ЭКОстрой», г.Самара,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Куйбышевский транспортный прокурор Ворошилов А.Ю. (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ЭКОстрой» (далее – ООО «ЭКОстрой», общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 13 апреля 2010 года в удовлетворении заявления прокурору отказано том основании, что прокурор не доказал наличия в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе прокурор просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, привлечь ООО «ЭКОстрой» к административной ответственности, ссылаясь на незаконность обжалуемого решения суда, поскольку в действиях общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, и материалами дела подтверждаются факт правонарушения и вина общества в его совершении.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представители общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 11 февраля 2010 года Куйбышевской транспортной прокуратурой в ходе совместной проверки с сотрудниками Средневолжского УВДТ установлено, что на железнодорожной станции Безымянка по адресу: г.Самара, ул.Ново-Вокзальная, 1А, в торговом киоске «Мини-кафе» ООО «ЭКОстрой» осуществляется деятельность по организации игорного бизнеса на трех игровых аппаратах.

Прокурором установлено, что ООО «ЭКОстрой» осуществляет деятельность с ООО «Колизей» на основании контракта с оператором № 0278-4/К негосударственной региональной тиражной стимулирующей лотерей «Твой выбор» от 29 января 2010 года на территории Самарской области на основании выписки из государственного реестра региональных лотерей, проводимых на территории Самарской области, выданной министерством управления финансов Самарской области.

На основании контракта (договора) с оператором № 0278-4/К от 29 января 2010 года между ООО «Колизей» в лице директора общества Палачева А.Е. - организатора лотереи и ООО «ЭКОстрой» в лице директора Тетерева А.И. - оператора лотереи и выписки из условий стимулирующей лотереи определены сроки, порядок проведения лотереи, где указано, что срок проведения лотереи с 27 июня 2009 года по 27 июня 2010 года. Для того, чтобы подать заявку на участие в лотерее и принять в ней участие, потенциальному участнику необходимо приобрести товар в местах продажи товара в период с 27 июня 2009 года по 27 июня 2010 года, сохранить промо-стикер, который прикрепляется к товару, предъявить в течение всего времени проведения лотереи промо-стикер и кассовый чек представителю организатора в местах продажи товаров, знать свой идентификационный номер, присвоенный участнику организатором, у представителя организатора, а также сообщить последнему свою фамилию, имя, отчество. С момента присвоения участнику присвоения идентификационного номера организатором, заявка считается направленной, а договор на участие в лотерее - заключенным.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями потерей. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренном условиями лотереи способом. Стимулирующая лотерея - лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Для проведения розыгрыша призового фонда создается тиражная комиссия, выносится решение о назначении тиражной комиссии на основании акта (протокола) заседания тиражной комиссии, оформляется официальная таблица розыгрыша тиража.

По результатам проверки прокурор пришел к выводу о неисполнении ООО «ЭКОстрой» контракта (договора) с оператором ООО «Колизей» № 0278-4/К негосударственной региональной тиражной стимулирующей лотереи «Твой выбор» от 29 января 2010 года. Принятие участия в проведении стимулирующей лотереи у желающих отсутствует, а указанный договор служит лишь формальностью проведения ООО «ЭКОстрой» стимулирующей лотереи, фактически ООО «ЭКОстрой» осуществляет деятельность по организации игорного бизнеса.

В соответствии с ч.1 ст.49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Федеральный закон от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» в ст.17 устанавливает перечень видов деятельности, для осуществления которых требуется лицензия. Из п. п. 77 данной статьи следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр установлены Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ).

Статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ предусмотрено: азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Исходя из ч.2 ст.1 Федерального закона № 244-ФЗ его действие не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей. Однако, по мнению прокурора,  ввиду того, что ООО «ЭКОстрой» не соблюдает требования Федерального закона от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях», а фактически осуществляет деятельность по организации игорного бизнеса, оно в данном случае обязано иметь лицензию.

Диспозиция ч.2 ст.14.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Деятельность по организации азартных игр исключена из числа лицензируемых видов деятельности. Между тем прокурором вменяется обществу в вину осуществление деятельности без специального разрешения.

Как следует из статьи 5 Федерального закона №244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

Суд первой инстанции на основе анализа вышеприведенных положений закона сделал правомерный вывод о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр на территории России в принципе запрещена, за исключением осуществления её в специально установленных игорных зонах.

Статьёй 13 того же Федерального закона предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Никакие организации на территории г.Самары или Самарской области, а равно как и на территориях других субъектов Российской Федерации вне игорных зон, не имеют права заниматься деятельностью по организации и осуществлению азартных игр. Выдача каких-либо разрешений на организацию и проведение азартных игр вне игровых зон действующим законодательством вообще не предусмотрена.

При указанных обстоятельствах довод прокурора о неправомерном осуществлении обществом деятельности без специального разрешения не основан на законе.

В соответствии со ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В протоколе об административном правонарушении отражено, что общество под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляло деятельность организации игорного бизнеса.

При этом допустимые доказательства того, что описанное оборудование является игровыми автоматами, прокурором не представлены.

ООО «ЭКОстрой» представило лицензионный договор с ООО «ИнвестЛото групп» на использование программ для лотерейного оборудования, в том числе в лотерейном клубе по адресу: г.Самара, ул.Ново-Вокзальная, д.1А; контракт № 0278-4/К от 29 января 2010 года с оператором негосударственной региональной тиражной стимулирующей лотереи «Твой выбор» на проведение лотереи, в том числе в лотерейном клубе по адресу: г.Самара, ул.Ново-Вокзальная, д.1А; санитарно-эпидемиологическое заключение от 29 июня 2009 года на лотерейное оборудование (модели LOT-1000 М, LOT-2000 SM); технический паспорт изготовителя ООО «ИнвестЛотогрупп» на лотерейное оборудование (модель LOT-1000 М), свидетельства о государственной регистрации программ для ЭВМ; выписка из государственного реестра региональных лотерей; сертификат соответствия на лотерейное оборудование (модели LOT-1000 М, LOT-2000 SM); договор поставки  лотерейного оборудования.

На основании указанных документов суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о проведении обществом лотереи с использованием лотерейного оборудования, тогда как прокурором нарушения при проведении лотереи обществу не вменяются. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о проведении обществом азартных игр с использованием специального игрового оборудования под прикрытием стимулирующей лотереи доказательствами не подтверждены. Прокурором не доказано, что оборудование, используемое обществом для проведения лотереи, относится к игровым автоматам, а фактические обстоятельства дела, установленные судом, свидетельствуют о проведении обществом стимулирующей лотереи.

Ссылка прокурора на несоответствие указанного в сертификате наименования «лотерейное оборудование» Общероссийскому классификатору продукции, который такого вида продукции не содержит, не принимается во внимание, поскольку не доказывает принадлежность используемого обществом оборудования к игровому.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65, ч.5 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор не доказал обстоятельства, на которые ссылается в апелляционной жалобе как на основание своих требований.

Таким образом, доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о наличии предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд выводы суда первой инстанции признает законными и обоснованными.

На основании изложенного решение суда от 13 апреля 2010 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу прокурора - без удовлетворения.

Исходя из положений ст.ст.204, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявлений о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 13 апреля 2010 года по делу №А55-6426/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Куйбышевского транспортного прокурора Ворошилова А.Ю. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                     Е.Г.Филиппова

Судьи                                                                                                    В.Е.Кувшинов

В.С.Семушкин