Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n А72-19161/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

10 июня 2010 года                                                                           Дело №  А72-19161/2009

город Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей  Деминой Е.Г., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва Журавлевой Ю.И., после перерыва Сауниной Ю.Н.

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе ОАО «Волжская ТГК», г.Самара, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 05.03.2010 по делу №А72-19161/2009 (судья Хохлова З.П.)

по иску Первого заместителя Ульяновской области в интересах муниципального образования «город Ульяновск»

к ОАО «Волжская ТГК», г.Самара,

к УМУП «Теплоком», г.Ульяновск,

с привлечением третьего лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

о признании сделки недействительной,

с участием:

от истца – Амбарцумян А.Г., доверенность от 10.06.2009

от ОАО «Волжская ТГК» - Пергаев П.Н., доверенность от 11.01.2010 № 84

от УМУП «Теплоком» и третьего лица – не явились, извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Первый заместитель прокурора области в интересах муниципального образования «город Ульяновск» обратился в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Волжская территориальная генерирующая компания», к Ульяновскому муниципальному унитарному предприятию «Теплоком» о признании недействительным агентского договора № 181-22-2009 от 18.09.2009.

Определением от 01.12.2009г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 05.03.2010 ходатайство ответчика об истребовании у третьего лица переписки с ФАС России оставлено без удовлетворения. Исковые требования удовлетворены. Признаны недействительным агентский договор № 181-22-2009 от 18.09.2009, заключенный между открытым акционерным обществом «Волжская территориальная генерирующая компания» и ульяновским муниципальным унитарным предприятием «Теплоком». С открытого акционерного общества «Волжская территориальная генерирующая компания» взыскана 1 000 руб. госпошлины в доход федерального бюджета. С Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Теплоком» в доход федерального бюджета взыскана 1 000 руб. госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 05.03.2010 как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, отказать в удовлетворении иска.

УМУП «Теплоком» и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии УМУП «Теплоком» и третьего лица.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

Представитель истца, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда объявлялся перерыв с 27.05.2010 до 15 часов 35 минут 03.06.2010.

Информация о перерыве размещена на официальном Интернет – сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва представители подержали позицию по делу, изложенную до перерыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на апелляционную жалобу, выслушав участников процесса, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что 18 сентября 2009г. между Ульяновским муниципальным унитарным предприятием «Теплоком» (принципал) и ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» (агент) был подписан агентский договор №181-22-2009, согласно которому принципал поручает, а агент от имени и за счёт принципала, за вознаграждение оказывает принципалу услуги по осуществлению функций сбытовой деятельности принципала в отношении потребителей, указанных в Приложении № 1 к настоящему договору, а именно: заключение новых и сопровождение действующих договоров теплоснабжения с потребителями на поставку теплоэнергоресурсов -тепловой энергии в паре, тепловой энергии в горячей воде, теплоносителя (химически очищенной воды, обессоленной воды), горячей воды; распределение теплоэнергоресурсов потребителям, указанным в приложении № 1 к настоящему договору, на компьютерной программе представленной агенту принципалом в соответствии с условиями заключенных с потребителями договоров теплоснабжения, начисление с 01.10.2009 и выставление расчетных документов (платежных требований, счетов, счетов-фактур,          актов выполненных работ) потребителям за теплоэнергоресурсы; прием денежных средств за теплоэнергоресурсы, ведение учёта Поступления денежных средств за теплоэнергоресурсы; распределение поступивших денежных средств в соответствии с п.4.4 настоящего договора; взыскание в судебном порядке сумм дебиторской задолженности потребителей, указанных в приложении № 1; другие функции по согласованию с принципалом, связанные со сбытовой деятельностью.

Пунктами 4.4, 4.5, 4.5.1, 4.12 договора установлен порядок расчётов между сторонами договора, согласно которым расчеты агента с принципалом осуществляются ежедневно путем перечисления агентом денежных средств на расчетные счета принципала по мере поступления данных денежных средств от потребителей принципала по следующему распределению: УМУП «Теплоком» - 16,61%, ОАО «Волжская ТГК» - 83,39%.

В соответствии п. 4.8. договора, размер вознаграждения агента в месяц составляет 450 тыс. рублей (без учета НДС) за счет доли принципала, указанной в п. 4.4. (16,61%) и удерживается агентом единовременно в срок не позднее 5 числа текущего месяца.

Пунктами 4.9., 4.10 предусмотрено дополнительное вознаграждение в виде сумм, полученных в качестве оплаты санкций (пени, проценты за пользование чужими денежными средствами), полученных от потребителей в пропорции, указанной в п. 4.4. договора. В случае удовлетворения исковых заявлений о взыскании основного долга, пени, процентов за пользование чужими денежными средствами в судебном порядке УМУП «Теплоком» возмещает ОАО «Волжская ТГК» также расходы на исполнение поручения.

В соответствии с п. 3.2.5 договора, принципала обязан прекратить с 01.10.2009 прием связанных со сбытовой деятельностью денежных средств, поступающих от потребителей принципала на расчетные счета или в кассу принципала, а также на счета третьих лиц без согласования с агентом (а по дополнительному соглашению № 1 от 13.11.2009 - с 01.11.2009).

Срок договора сторонами установлен с 18.09.2009 по 31.10.2010.

Соглашением от 15.12.2009 стороны расторгли агентский договор №181 -22-2009.

Согласно п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В силу статьи 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации к агентским отношениям применяются правила о договорах поручения и комиссии.

ОАО «Волжская ТГК» и УМУП «Теплоком» на момент заключения договора являлись субъектами естественных монополий, что подтверждается приказами ФСТ России от 10.07.2006 № 122-э и от 15.01.2007 № 5-э.

В силу пп.8 ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц и лица, акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр, с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются, в том числе, следующая сделка с акциями (долями), правами и (или) имуществом: приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Представленные в материалы дела документы ОАО «Волжская ТГК» и УМУП «Теплоком», в том числе бухгалтерские - балансы, отчеты о прибылях и убытках 2008-2009г.г. подтверждают, что стороны по договору обладают указанными признаками.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 32 названного закона предусмотрено, что в целях получения предварительного согласия антимонопольного органа в случаях, указанных в статьях 27 - 29 настоящего Федерального закона, или уведомления антимонопольного органа в случаях, указанных в статьях 30 и 31 настоящего Федерального закона, в антимонопольный орган в качестве заявителей обращаются лица, приобретающие акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов, права в отношении хозяйствующих субъектов в результате совершения сделок, предусмотренных статьями 28 и 29 настоящего Федерального закона.

Доказательства предварительного согласования с антимонопольным органом указанной сделки в материалы дела не представлены и опровергаются пояснениями третьего лица.

Из условий договора, в том числе, по порядку расчетов, следует, что ОАО «Волжская ТГК» приобрело права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности УМУП «Теплоком».

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно ошибочности данного вывода суда первой инстанции безосновательны.

Фактически условиями оспариваемого договора установлен запрет УМУП «Теплоком» на получение денежных средств от основной массы потребителей.

В силу ст. 21 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор) является единоличным исполнительным органом унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия назначается собственником имущества унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия подотчетен собственнику имущества унитарного предприятия.

Руководитель унитарного предприятия действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе представляет его интересы, совершает в установленном порядке сделки от имени унитарного предприятия, утверждает структуру и штаты унитарного предприятия, осуществляет прием на работу работников такого предприятия, заключает с ними, изменяет и прекращает трудовые договоры, издает приказы, выдает доверенности в порядке, установленном законодательством.

Руководитель   унитарного   предприятия   организует   выполнение   решений собственника имущества унитарного предприятия.

Пунктами 1.7., 4.13. Устава УМУП «Теплоком» предусмотрено, что исполнительным органом предприятия является директор. Перечисление или выдача денежных средств предприятия производится по распоряжению директора и главного бухгалтера.

Фактически действия исполнительного органа УМУП «Теплоком» по распределению денежных средств были переданы ОАО «Волжская ТГК».

За период с 18.09.2009 по 15.12.2009 ОАО «Волжская ТГК» получено от потребителей УМУП «Теплоком» 71954477,67 руб., из которых осталось у ОАО «Волжская ТГК» 62694148,56 руб., перечислено в УМУП «Теплоком» с учетом платежа в январе 2010 -11951638,74 руб.

Поскольку 83,39% денежных средств остается у ОАО «Волжская ТГК», соответственно, УМУП «Теплоком» не имеет возможности в полном объеме оплачивать появившуюся в более ранний период задолженность другим кредиторам, т.е. нарушается порядок календарной очередности погашения задолженности (ст. 855 ГК РФ), в то время, как следует из его бухгалтерских документов, она имеется.

В соответствии с п.2.1 Устава УМУП «Теплоком» создано в целях удовлетворения общественных потребностей в результатах его деятельности и получения прибыли.

Для достижения целей, указанных в п.2.1. Устава, УМУП «Теплоком» осуществляет в установленном порядке, в том числе, следующие виды деятельности:

-управляет теплоэнергетическим оборудованием, тепловыми сетями, энергоустановками потребителей;

-осуществляет распределение и передачу (транспортировку) тепловой энергии через городские внутриквартальные тепловые сети;

-заключает договоры с поставщиками и потребителями тепловой энергии, теплоносителя и ГВС;

-осуществляет монтаж, наладку и ремонт энергообъектов электротеплоэнергетического оборудования и энергоустановок и др.

Согласно п. 1 ст. 18 Федерального закона от 14.11.2002 № 161 -ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» муниципальное унитарное предприятие распоряжается движимым имуществом, принадлежащим ему на праве хозяйственного ведения, самостоятельно, за исключением случаев, установленных указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми