Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2010 по делу n А55-3839/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

17 июня 2010 года                                                                                 Дело № А55-3839/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Драгоценновой И.С.,  при ведении протокола судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от Межрайонной ИФНС России  № 2 по Самарской области – представитель не явился, извещена,

от ООО «Фортуна» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 июня 2010 года апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №2 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 апреля 2010 года по делу № А55-3839/2010, судья Львов Я.А., принятое по заявлению Межрайонной ИФНС России  №2 по Самарской области, Самарская область, г. Тольятти, к ООО «Фортуна», Самарская область, г. Тольятти,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России № 2 по Самарской области (далее - налоговый орган, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее - ООО «Фортуна», общество) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 05 апреля 2010 года в удовлетворении заявления Межрайонной ИФНС России  № 2 по Самарской области отказано на том основании, что налоговый орган не доказал наличия в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, а также в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России  № 2 по Самарской области просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что общество осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без лицензии на право осуществления такой деятельности, на наличие в действиях общества вменяемого состава административного правонарушения и его доказанность материалами дела, а также применение в данном случае годичного срока давности привлечения к административной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела,  инспекторами отдела оперативного контроля Межрайонной ИФНС России №2 по Самарской области Завгородним Н.В., Матвеевым Д.В. 24 декабря 2009 года проведена проверка в отношении ООО «Фортуна» в помещении по адресу: г.Тольятти, ул.70 лет Октября, 56, ТЦ Миндаль, 1 этаж, киоск по распространению лотерейных билетов, на предмет соблюдения требованиям Федерального закона от 11 ноября 2003 года №138-Ф3 «О лотереях» (далее – Федеральный закон №138-Ф3) и Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ).

В ходе проверки уполномоченным должностным лицом налогового органа 24 декабря 2009 года составлен протокол осмотра №16 принадлежащих обществу помещений.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что в действиях ООО «Фортуна» имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ. Указанное обстоятельство послужило основанием для вынесения Межрайонной ИФНС России №2 по Самарской области определения №16 от 22 января 2010 года о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В процессе проведения административного расследования налоговым органом направлен запрос собственнику помещения по адресу: г.Тольятти, ул.70 лет Октября, 56, ТЦ «Миндаль», 1 этаж. Арендодателем представлена копия договора аренды нежилого помещения № 0808-13/1 от 13 августа 2008 года, указывающая на осуществление предпринимательской деятельности в данном помещении ООО «Фортуна». Директором ООО «Фортуна» Истрати Т.Н. представлены договор субкомиссии, договор оказания услуг на распространение лотерейных билетов, технический паспорт устройства по реализации лотерейных билетов Л1, разрешение и условия проведения Всероссийской негосударственной бестиражной моментальной лотереи «Зигзаг» с актом экспертного исследования лотерейных билетов.

В пункте 4.1 условий проведения-лотереи указано, что договор между организатором и участником лотереи оформляется выдачей участнику лотереи лотерейного билета в обмен на денежные средства. Данные условия, по мнению налогового органа, ООО «Фортуна» не соблюдает. Представленное техническое заключение Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, не может являться основанием для вывода о соответствии работы лотерейного аппарата Л1 требованиям Федерального закона № 138-Ф3.

По результатам проведения административного расследования административным органом установлено, что ООО «Фортуна» в нарушение ч.4 ст.5 Федерального закона № 244-ФЗ фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны, и квалифицировала действия общества по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как видно из материалов дела, Федеральной налоговой службой РФ выдано ЗАО «Русское лото», г.Москва, Брюсов переулок, д.8-10, стр.2, на основании заявки на регистрацию Всероссийской лотереи 17 сентября 2008 года за № 612 разрешение на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной моментальной лотереи «ЗИГЗАГ» (серия 75).

ЗАО «Русское лото» 15 января 2009 года заключило с ООО «Форпост» договор № 05-09 оказания услуг на распространение лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной моментальной лотереи «ЗИГЗАГ» (серия 75).

ООО «Форпост» 26 июня 2009 года заключило с ООО «Фортуна» договор на реализацию лотерейных билетов № 86-Р. Пунктом 2 дополнительного соглашения к данному договору определено, что ООО «Фортуна» является распространителем Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «ЗИГЗАГ» (серия 75).

Согласно п.2.1 условия проведения Всероссийской негосударственной бестиражной моментальной лотереи «ЗИГЗАГ» (серия 75) лотерея основана на принципе моментального розыгрыша призового фонда лотереи и состоит в следующем: участник непосредственно после внесения платы за участие в лотерее получает информацию от электронного устройства о выигрыше или не выигрыше оплаченного им билета. При распространении лотерейных билетов используется устройство по реализации лотерейных билетов Л1.

В техническом паспорте устройства по реализации лотерейных билетов Л1 указано, что данное устройство предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи. Устройство позволяет реализовывать билеты бестиражной лотереи, выявлять по уникальному коду скрытую на билетах информацию, сопоставлять этот код с электронной базой билетов, выплачивать выигрыш монетами и гасить билеты механическим способом. Одним из основных узлов его является устройство считывания билетов. В инструкции оператора устройства по реализации лотерейных билетов Л1 содержится изображение внешнего вида устройства с изображением отдела выдачи лотерейных билетов, описывается механизм установки рулона лотерейных билетов. Руководство пользователя устройства по реализации лотерейных билетов Л1 содержит информацию о покупке лотерейных билетов. Устройство по реализации лотерейных билетов имеет сертификат соответствия и прошло экспертное исследование в Центре независимой экспертизы и сертификации систем и технологии. Согласно техническому заключению № 6735-01 от 22 октября 2009 года, данное устройство по реализации лотерейных билетов Л1 соответствует требованиям Федерального закона № 138-ФЗ.

В п.4.4 условий проведения лотереи «ЗИГЗАГ» (серия 75) указано, что участник лотереи получает выигрыш немедленно автоматическим способом.

Распространение лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной моментальной лотереи «ЗИГЗАГ» (серия 75) осуществляется через устройство по реализации лотерейных билетов Л1, которое оборудовано устройством считывания билетов и механизмом выдачи лотерейных билетов. Поскольку устройство считывания билетов является одним из основных узлов данного устройства, без наличия лотерейных билетов данное устройство не работает.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что налоговый орган не доказал, что ООО «Фортуна» фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

В соответствии с ч.1 ст.28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу ч.1 ст. 23.5 КоАП РФ налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.5, статьями 15.1, 15.2 настоящего Кодекса.

Как предусмотрено п.5 ч.2 ст. 28.3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, в том числе должностные лица налоговых органов - об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 15.3 - 15.9, 15.11, частью 3 статьи 18.15, частью 3 статьи 18.17, частью 1 статьи 19.4, частью 1 статьи 19.5, статьями 19.6, 19.7 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Деятельность по организации и проведению азартных игр не подлежит лицензированию в силу положений Федерального закона от 08 августа 2001 года №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Пунктами 1-3 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ налоговым органам переданы полномочия по контролю за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований только применительно к имеющим на момент принятия указанного Закона соответствующие лицензии игорным заведениям.

В силу п.2 ст.13 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом налогового органа при отсутствии полномочий на его составление, а также повода к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ, и в силу ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.7 постановления № 10 от 02 июня 2004 года, установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола неправомочными лицами, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу.

При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Суд первой инстанции также правомерно исходил из того, что диспозиция ч.2 ст.14.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Деятельность по организации азартных игр исключена из числа лицензируемых видов деятельность, таким образом, обществу вменяется в вину осуществление деятельности без специального разрешения.

Как следует из статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами