Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2010 по делу n А55-6729/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

23 июня 2010 года                                                                                   Дело № А55-6729/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Драгоценновой И.С., при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

индивидуальный предприниматель Шпаковский С.Н. – не явился, извещен надлежащим образом,

от Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области – представителя Фокеевой А.Ю., доверенность от 04 декабря 2009 года № 102,

рассмотрев в открытом судебном заседании 21 июня 2010 года апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 апреля 2010 года по делу №А55-6729/2010, судья Селиваткин В.П., принятое по заявлению Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области, Самарская область, г.Тольятти, к индивидуальному предпринимателю Шпаковскому С.Н., Самарская область, г.Тольятти,

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная ИФНС России № 2 по Самарской области (далее – налоговый орган, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шпаковского Сергея Николаевича (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 21 апреля 2010 года в удовлетворении заявления Межрайонной ИФНС России № 2 отказано на том основании, что в данном случае предпринимателем допущено осуществление деятельности, запрещенной законом, а не деятельности без специального разрешения, в связи с чем квалификация действий предпринимателя по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ не возможна; налоговым органам не предоставлено полномочий на проведение проверки соблюдения требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального права, наличие в действиях предпринимателя вменяемого состава административного правонарушения и его доказанность материалами дела, а также предоставление налоговым органам полномочий на осуществление контроля за соблюдением ч.1 и 2 ст.16 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244- ФЗ).

Отзыв на апелляционную жалобу предприниматель не представил, что в силу ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя налогового органа, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 12 февраля 2010 сотрудниками налогового органа проверено соблюдение предпринимателем требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки налоговым органом был проведен осмотр помещения по адресу: Самарская область, г.Тольятти, проспект Степана Разина, 9А, территория ТВК «Десятка», в результате которого установлено 2 лотерейных терминала, имеющих признаки игровых автоматов. За одним из автоматов велась игра: за участие в игре игрок вносит денежные средства оператору-кассиру, после чего оператор-кассир активирует баланс автомата (набивает кредиты 1 кредит = 1 рублю) и игроку предоставляется право принять участие в азартной игре – выиграть денежный приз. По мнению налогового органа, данная деятельность соответствует деятельности, определенной Федеральным законом № 244-ФЗ как деятельность по организации и проведению азартных игр.

По данному факту старшим государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС России №  2 по Самарской области в отношении предпринимателя в его отсутствие 12 марта 2010 года был составлен протокол № 21 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.4).

О времени и месте составления протокола предприниматель был уведомлен письмом от 24 февраля 2010 года № 17-18/07619, согласно которому предпринимателю следовало «явиться в срок до 12 марта 2010 года по адресу: г.Тольятти, б-р Татищева, 12, кааб.206, ежедневно (кроме субботы и воскресенья) с 8-00 до 10-00 час для составления протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ» (л.д.13).

Данное уведомление является ненадлежащим, поскольку не содержит конкретных сведений о времени и дате составления протокола об административном правонарушении.

В материалы дела представлена копия реестра заказных почтовых отправлений, в котором в качестве адресата указан ИП Шпаковский С.Н., с почтовым штемпелем от 25 февраля 2009 года (л.д.14). доказательств вручения почтовой корреспонденции предпринимателю в материалы арбитражного дела не представлено. Вместе с тем предприниматель не оспаривает факт получения уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Основанием для составления протокола послужило осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, установленных вне игровой зоны, без специального разрешения (лицензии) 12 февраля 2010 года в помещении по адресу: г.Тольятти, проспект Степана Разина, 9А, территория ТВК «Десятка», используемом предпринимателем на основании договора аренды нежилого помещения от 05 августа 2009 года №44.

В протоколе об административном правонарушении от 12 марта 2010 года действия лица, привлекаемого к административной ответственности, описаны следующим образом: 12 февраля 2009 года  МИФНС России №2 по Самарской области по адресу: г.Тольятти, пр.Степана Разина, д.9А. территория ТВК «Десятка» установлено, что индивидуальный предприниматель Шпаковский С.Н. в нарушение ч.4 ст.5, ст. 13 Федерального закона № 244-ФЗ фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, установленных вне игровой зоны, без специального разрешения (лицензии).

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 08 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Ранее (до 30 июня 2009 года) в силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежала лицензированию.

Федеральным законом от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ подпункт 77 исключен из пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ.

Таким образом, с 30 июня 2009 года деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования лицензированию не подлежит.

Согласно п.6 ст.4, п.3 ст.5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Статьей 5 Федерального закона № 244-ФЗ (ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр) установлены следующие требования к осуществлению деятельности по организации и проведению азартных игр:

Данная деятельность может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

Статьёй 13 Федерального закона № 244-ФЗ предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Никакие организации на территории г. Самары или Самарской области, а равно как и на территориях других субъектов Российской Федерации, вне игорных зон, не имеют права заниматься деятельностью по организации и осуществлению азартных игр. Выдача каких-либо разрешений, на организацию и проведение азартных игр вне игровых зон действующим законодательством вообще не предусмотрена.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае имеет место осуществление предпринимателем Шпаковским С.Н. запрещенной законом деятельности, а не деятельности без специального разрешения.

Как уже было указано выше, согласно ст.13 Федерального закона № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности выдается администрацией игорной зоны.

В связи с вышеизложенным действия предпринимателя не могут быть квалифицированы по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

В соответствии с ч.1 ст.28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу ч.1 ст. 23.5 КоАП РФ налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.5, статьями 15.1, 15.2 настоящего Кодекса.

Как предусмотрено п.5 ч.2 ст. 28.3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, в том числе должностные лица налоговых органов - об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 15.3 - 15.9, 15.11, частью 3 статьи 18.15, частью 3 статьи 18.17, частью 1 статьи 19.4, частью 1 статьи 19.5, статьями 19.6, 19.7 настоящего Кодекса.

Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Как указывалось выше, деятельность по организации и проведению азартных игр не подлежит лицензированию в силу положений Федерального закона №128-ФЗ.

Пунктами 1-3 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ налоговым органам переданы полномочия по контролю за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований только применительно к имеющим на момент принятия указанного Закона соответствующие лицензии игорным заведениям.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом налогового органа при отсутствии полномочий на его составление, и в силу ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством.

Доводы,