Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2010 по делу n А65-36776/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

25 июня 2010 г.                                                                                      Дело № А65-36776/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 25 июня 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 25 июня 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И.,

с участием:

от заявителя – Буторин А.В., доверенность от 10.02.2010 г., Королев М.В., доверенность от 10.02.2010 г.;

от налогового органа – Валеева Л.Д., доверенность от 11.01.2010 г., № 24-07/00007;

от третьего лица – не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7 дело по апелляционным жалобам индивидуального предпринимателя Сахбиева Рената Миргасимовича  на решение  Арбитражного суда Республики Татарстан от 29 марта 2010 года по делу № А65-36776/2009 (судья Назырова Н.Б.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Сахбиева Рената Миргасимовича, г. Казань,

к  Межрайонной ИФНС России № 14 по Республике Татарстан, г. Казань,

третье лицо УФНС России по Республике Татарстан, г. Казань,

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Сахбиев Ренат Миргасимович (далее заявитель) обратился в Арбитражный суд республики Татарстан с заявлением, с учетом  изменения предмета заявленного требования, принятого судом первой инстанции, о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 14 по Республике Татарстан (далее налоговый орган) от 30.09.2009 г. № 18-0-09/22-р.

Решением  Арбитражного суда Республики Татарстан от 29 марта 2010 года по делу № А65-36776/2009 в удовлетворении заявления отказано.

Заявитель и его представитель в апелляционных жалобах просят отменить решение суда первой инстанции, считают его незаконным, считают, что заявитель осуществлял деятельность, подпадающую по налогообложение ЕНВД, а выводы суда первой инстанции в решении о том, что он осуществлял оптовую поставку товаров не соответствующим обстоятельствам дела.

Налоговый орган считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о  времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя и налогового органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

            Как следует из материалов дела, налоговый орган провел выездную налоговую проверку заявителя по вопросам правильности исчисления налогов за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г.

Справка о проведенной выездной налоговой проверки составлена 24.07.2009 г., результаты проверки отражены в акте № 18-0-09/17-а от 08.09.2009 г.

Заявитель представил возражения на акт проверки 29.09.2009 г.

Письмом № 18-0-17/36610 от 09.09.2009 г., полученным заявителем лично, он был извещен о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначается на 30.09.2009 г. в 14 ч. 00 мин.

В назначенный день рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, заявитель представил в налоговый орган ходатайство об уменьшении суммы штрафа.

Налоговый орган, рассмотрев с участием заявителя акт выездной налоговой проверки, возражения заявителя принял 30.09.2009 г. решение № 18-0-09/22-р  о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ с применением положений п. 4 ст. 112 НК РФ и п. 3 ст. 114 НК РФ в виде штрафа в сумме 100 691, 39 руб. Этим же решением заявителю были начислены пени в общей сумме 145 184, 92 руб. и предложено уплатить недоимку по НДС, ЕСН и НДФЛ за 2007 и 2008 годы в общей сумме 964 895 руб.

        Решение было получено заявителем 07.10.2009 г. На указанное решение заявителем была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС по Республике Татарстан № 830 от 04.12.2009 г. были внесены изменения в резолютивную часть решения налогового органа.

Согласно данным изменениям заявитель был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 1 ст. 126 НК РФ, п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 53 672 руб., ему были начислены пени в сумме 77 932, 69 руб. и предложено уплатить недоимку по НДС, ЕСН и НДФЛ за 2007 и 2008 годы в общей сумме 592 904 руб.

Из материалов дела следует и правильно установлено судом первой инстанции, что нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, которые в силу п. 14 ст.101 НК РФ являются основанием для отмены решения налогового органа, налоговым органом не допущено.

Основанием для принятия решения налогового органа послужил вывод о том, что осуществляемая заявитель в 2007-2008 годах деятельность подлежала обложению налогами по общей системе налогообложения.

Заявитель считает, что осуществлял исключительно розничную торговлю в виде развозной торговли, которая в силу п.п. 7 п. 2 ст. 346.27 НК РФ облагается ЕНВД.

В соответствии с п.п. 7 п. 2 ст.3 46.26 НК РФ (в действовавшей в проверенном периоде редакции) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой  через объекты стационарной торговой  сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Понятия «розничная торговля», «развозная торговля»  в целях гл. 26.3 НК РФ содержатся в ст. 346.27 НК РФ. Согласно указанному положению розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого  только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина,  тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Поскольку налоговое законодательство не раскрывает понятие договора розничной купли-продажи, то в силу п. 1 ст. 11 НК РФ необходимо руководствоваться положениями, содержащимися в гражданском законодательстве.  В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Согласно ст. 454 ГК РФ розничная купля-продажа является одной из разновидностью договора купли-продажи.

В случае, когда договор розничной купли-продажи  заключен с условием о доставке товара покупателю, продавец обязан  в установленный договором срок доставить товар в место, указанное покупателем, а если место доставки  товара покупателем не указано, в место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, являющихся покупателями (п.1 ст.499 ГК РФ).

Форма договора розничной купли-продажи определена статьей 493 ГК РФ. Согласно этой статье, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (ст. 428 ГК РФ), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, признаком такой предпринимательской деятельности, как розничная торговля, является торговля товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи.

Существенным условием заключения договора розничной  купли-продажи является то, что налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам  для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. То есть в рамках договора розничной купли-продажи товар приобретается для личного,  семейного, домашнего или иного использования, но не для использования в других целях, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (например, для дальнейшей перепродажи, в производственных целях и др.). При соблюдении указанного условия предпринимательская деятельность, связанная с розничной куплей-продажей, подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Пленум ВАС РФ  в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 г. № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений  ГК РФ о договоре поставки» разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Как видно из материалов дела, реализация меда осуществлялась заявителем  юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за безналичный расчет на основании следующих договоров, в которых заявитель выступал поставщиком: договор поставки б/н от 10.10.2007 г. с ООО «Салатов+»; договор поставки б/н от 03.01.2007 г. с ООО «Маслова и Ко»; договор поставки б/н от 01.01.2007 г. с ИП Лучкиной; договор поставки б/н от 03.01.2008 г. с ООО «Эдельвейс М»; договор поставки б/н от 04.01.2008 г. с ООО «Силуэт»; договор поставки б/н от 07.01.2008 г. с ООО «Мегатрейд»; договор поставки б/н от 01.01.2008 г. с ОАО «Казанский хлебозавод № 2»; договор поставки б/н от 03.01.2008 г. с ИП Андрюшиной О.А.

Предметом перечисленных выше договоров, согласно п.1.1, является следующее: поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить мед пчелиный в количестве, определенном  заявкой покупателя по цене, указанной в накладных. На основании п..4.1 доставка меда производится транспортом за счет поставщика.

Довод налогового органа о том, что несмотря на отсутствие в указанных договорах поставки оговорки о приобретении покупателями меда  для использования в предпринимательской деятельности, данный вывод следует в силу прямого указания ст.506 ГК РФ.

В соответствии  со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок  или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Доставка товаров осуществляется поставщиком путем их отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях.

В случаях, когда в договоре не определено, каким  видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, право выбора вида транспорта или определения условий доставки товаров принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота (п.1 ст.510 ГК РФ).

Исходя из смысла изложенных норм ГК РФ,  одним из существенных условий при заключении договора поставки является возмездная передача продавцом покупателю товара для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным,  домашним использованием. При этом  согласно п.1 ст.510 ГК РФ товар, предназначенный для использования в предпринимательской деятельности, может быть доставлен поставщиком до покупателя на условиях, определенных в договоре либо любым способом по выбору самого поставщика.

Таким образом, предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товара на основании договоров поставки, предполагает  передачу товара именно для использования в предпринимательской деятельности, в связи с чем не может  рассматриваться в качестве реализации товара в рамках договора розничной купли-продажи. Следовательно, в отношении такой  деятельности не может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Заявитель не представил доказательств, опровергающих доводы налогового органа, как не представил доказательств реализации меда по договорам розничной купли-продажи. Его утверждение об осуществлении им развозной торговли не нашло подтверждения.

Из пояснений заявителя следует, что он осуществлял доставку меду покупателям по их устным  заявкам.

Между тем, осуществление доставки товара покупателю личным транспортом поставщика не свидетельствует об осуществлении  им развозной розничной торговли, как ошибочно полагает заявитель.

Статья 346.27 НК РФ прямо предусматривает, что развозная торговля - это розничная торговля, осуществляемая вне стационарной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого  только с транспортным средством. Заявитель не представил доказательства реализации меда с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств. Доказательства наличия таких транспортных средств у заявителя в материалах дела отсутствуют. 

Налоговый орган доказал, что товар покупателями приобретался у заявителя для осуществления предпринимательской деятельности. Помимо заключенных договоров поставки об этом факте в совокупности свидетельствуют следующие обстоятельства, подтвержденные доказательствами по делу: значительные разовые объемы поставки меда от 1 тонны и более; реализация меда юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за последующий безналичный расчет и без выдачи документов, предусмотренных ст. 493 ГК РФ;  реализация меда лицам, чья предпринимательская деятельность связана с производством и реализацией кондитерских изделий.

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявитель осуществлял реализацию товара