Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2010 по делу n А55-33697/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

вычету. Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров, а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со ст. 264 настоящего Кодекса. Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Подпунктом 1 п. 2 ст. 170 НК РФ установлено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров, учитываются в стоимости таких товаров, в случаях: приобретения товаров, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

В соответствии с п.п. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождается от налогообложения НДС реализация лома и отходов черных и цветных металлов.

Согласно п. 5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 3 названной статьи, вправе отказаться   от   освобождения   таких   операций   от   налогообложения,   представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1 -го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Как видно из материалов дела, что Общество приобретало черный и цветной металлы исключительно для осуществления операций по производству и реализации товаров, подлежащих обложению НДС, и не приобретал металлы для осуществления операций, не подлежащих обложению НДС.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что Общество правомерно предъявило к вычету НДС, уплаченный поставщикам металлов, приобретенный для осуществления операций по производству товаров, облагаемых НДС со всей стоимости металлов.

Образовавшиеся в ходе производства товаров, облагаемых НДС, отходы цветных и черных металлов не являются специально произведенным заявителем товаром.

Общество не приобретало металлы с целью переработки их в товар - лом металлов и дальнейшей реализации лома цветных и черных металлов, операции по реализации которого, не подлежат обложению НДС.

Образовавшиеся в процессе производства товаров, подлежащих обложению НДС отходы цветных и черных металлов, не являются тем же самым товаром, то есть металлом, приобретенным Обществом у поставщиков, указанным в п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ, это совершенно другой металл (стружка, опилки, обрезки и т.д.), непригодный для использования в производстве тех товаров, облагаемых НДС, для производства которых Общество закупало металлы у поставщиков.

Суд первой инстанции правомерно указал, что налоговыми органами не учтено, что Обществом в составе лома цветных и черных металлов реализовывались не только непосредственно образующиеся в процессе производства отходы в виде стружки, опилок, обрезков металлов и т.д., но и изготовленные товары, операции по производству которых, подлежат обложению НДС, забракованные в результате нарушения технологии изготовления.

Налоговым законодательством не предусмотрена обязанность налогоплательщиков по восстановлению и уплате в бюджет сумм НДС, ранее предъявленных к вычету по товарам, приобретенным для использования в операциях облагаемых НДС, но впоследствии не использованным в этих операциях в связи с браком.

Аналогичные обстоятельства, рассматривались Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом по делу №А55-29172/2009 между теми же сторонами и по сути о том же предмете, за исключением налогового периода - за 2007 год. Постановлением суда апелляционной инстанции от 15.03.2010 требования Общества удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 15.07.2010 по делу №А55-29172/2009 постановление суда апелляционной инстанции от 15.03.2010 оставлено без изменения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа, изложенный в апелляционной жалобе, что ОАО «Энерготехмаш» пропустило срок для обжалования решения от 05.06.2009 № 19 об отказе в возмещения НДС.

Общество обратилось с апелляционной жалобой от 31.08.2009 в вышестоящий налоговый орган – Управление ФНС России по Самарской области на решение налогового органа от 05.06.2009 № 19.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 07.10.2009 №03-15/24192 жалоба оставлена без удовлетворения.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом Общества, что Обществу стало известно о нарушении его прав 12.10.2009 год, то есть в день получения решения Управления ФНС России по Самарской области.

Исковое заявление подано Обществом в арбитражный суд 03.11.2009, то есть в пределах трехмесячного срока для обжалования.

Довод налогового органа об отсутствии препятствий для обращения в суд одновременно с подачей жалобы в вышестоящий налоговый орган, фактически лишает налогоплательщика права, закрепленного ст. 138 НК РФ, на оспаривание ненормативного правового акта налогового органа в судебном порядке после обращения с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие срок для обращения в суд за защитой нарушенного права, не должны рассматриваться как препятствующие реализации права на использование внесудебных процедур разрешения налоговых споров.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2007 №8815/07.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил Обществу заявленные требования в части.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, судебное решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 333.21 НК РФ относятся на налоговый орган, но не взыскиваются, в связи с освобождением налоговых органов от ее уплаты в соответствии со ст. 333.37 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 марта 2010 года по делу №А55-33697/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №15 по Самарской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                             В.Е.Кувшинов

Судьи                                                                                                           А.А.Юдкин

Е.Г.Попова