Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2010 по делу n А72-338/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

22 июля 2010 года.                                                                               Дело № А72-338/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 14 июля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено:22 июля 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Гризли» – Давыдов А.С., доверенность  № б/н от 11.01.2010 г., Быстров А.В., доверенность № б/н от 01.06.2010 г., Ваганов Н.В., доверенность б/н от 11.01.2010 г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области – Нехожин В.Е., доверенность № 16-04-06/04127 от 08.04.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по апелляционным жалобам  общества с ограниченной ответственностью «Гризли», р.п. Старая Майна, Старомайнский район, Ульяновская область,

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области, г. Димитровград,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15 апреля 2010 года по делу № А72-338/2010 (судья Пиотровская Ю.Г.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Гризли», р.п. Старая Майна, Старомайнский район, Ульяновская область, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ульяновской области, г. Димитровград, о признании частично недействительным решения от 10.11.2009 г. № 16-02.1-14/261,

                                                     УСТАНОВИЛ:

 Общество  с ограниченной ответственностью  «Гризли» обратилось в Арбитражный суд

Ульяновской области с заявлением о признании недействительным решения  Межрайонной      инспекции  Федеральной  налоговой  службы  №1  по  Ульяновской области № 16-02.1-14/261 от 10.11.09г.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 15 апреля 2010 года заявление удовлетворено частично.  Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Ульяновской области № 16-02.1-14/261 от 10.11.09г. в части привлечения Общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, по п.1 ст. 122 НК РФ, по п.1,2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 259.845 руб., начислении пени по налогу на прибыль, по налогу на имущество, по ЕСН, по НДС в общей сумме 142.504 руб. В остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Налоговый орган и ООО «Гризли», не согласившись с решением суда, обратились в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просили решение отменить в соответствующих частях, апелляционные жалобы удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Гризли» просило оставить без изменения решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил оставить без изменения решение суда первой инстанции в части, в которой в удовлетворении требований  отказано, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО «Гризли» зарегистрировано 25.09.2007г., о чем выдано свидетельство серии N73 №001706474.

На момент регистрации общества и до 18.07.08г. его учредителями являлись: некоммерческое партнерство ЛПК «Забота о лесе» вклад в уставной капитал - 50%, физическое лицо Ваганов В.Н. вклад в уставной капитал - 50% (том 1 л.д.22 – учредительный договор).

Одновременно с государственной регистрацией в качестве юридического лица, в соответствии со ст.346.13 НК РФ ООО «Гризли» обратилось в Инспекцию с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения.

24.10.2007г. налоговый орган уведомил налогоплательщика о возможности применения им упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения доходы минус расходы с 25.09.2007г. (том 1 л.д.67).

Судом установлено, что согласно изменениям, внесенным в учредительные документы от 18.07.2008г., доля в уставном капитале ООО «Гризли» составляет: 20% - Некоммерческое партнерство ЛПК «Забота о лесе», 50% - Ваганов В.Н., 10% - Ваганов А.Н., 10 % -Яшина Г.Н., 10% - Самарина О.Ю. (том 1 л.д. 102).

  В 2009г. налоговый орган, проводя выездную налоговую проверку, установил, что налогоплательщик в период с 25.09.07г. по 18.07.08г. неправомерно применял упрощенную систему налогообложения, поскольку в указанный период он не отвечал критериям, установленным в пп.14 п.3 ст.346.12 НК РФ.

С 18.07.2008г. применение УСНО неправомерно, так как согласно п.7 ст.346.13 НК РФ после утраты права на применение УСНО возобновление применения данного режима возможно только с начала следующего налогового периода.

По результатам выездной налоговой проверки деятельности ООО «Гризли» составлен акт № 16-02.1-14/194 ДСП от 06.10.09г. и принято решение № 16-02.1-14/261 от 10.11.09г. о привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль – 4 827 руб., по НДФЛ – 86 руб., по налогу на имущество – 6 579 руб., по ЕСН - 104 855 руб., по НДС – 6 716 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа по налогу на имущество – 7 000 руб., по НДС - 10 768 руб., по налогу на прибыль – 7 946 руб., по ЕСН – 114 205 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ – 300 руб.

Заявителю доначислен налог на прибыль – 49 318 руб., НДФЛ – 428 руб., налог на имущество – 50 667 руб., ЕСН – 885 245 руб., НДС – 53 579 руб., пени: по налогу на прибыль – 6 384 руб., по налогу на имущество – 4 018 руб., по НДФЛ – 259 руб., по ЕСН – 123 628 руб., по НДС – 8 474 руб.

По мнению заявителя, установленное в п.п.14 п.3 ст. 346.12 НК РФ ограничение в применении УСНО не распространяется на организации, где долю в уставном капитале имеют некоммерческие организации. Более того, право на применение УСНО подтверждено уведомлением Инспекции № 896 от 24.10.07г.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая судебный акт, правомерно исходил из следующего.

Статьей 346.11 НК РФ предусмотрено, что упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу пункта 1 статьи 346.12 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ.

Порядок   и    условия   начала   и   прекращения   применения   упрощенной    системы налогообложения урегулированы статьей 346.13 НК РФ.

Условия, при которых налогоплательщики не вправе применять упрощенную систему налогообложения, перечислены в п.3 ст.346.12 НК РФ.

В частности, подпунктом 14 указанной статьи установлено, что организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25% не вправе применять упрощенную систему налогообложения.

Данное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов, на некоммерческие организации, в том числе организации потребительской кооперации, осуществляющие свою деятельность в соответствии с Законом Российской Федерации от 19 июня 1992г. N 3085-1 «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации», а также хозяйственные общества, единственными учредителями которых являются потребительские общества и их союзы, осуществляющие свою деятельность в соответствии с указанным Законом.

Судом установлено из анализа учредительных документов заявителя,  что его учредителями на момент регистрации являлись: Некоммерческое партнерство Лесохозяйственный ПК «Забота о лесе» вклад в уставной капитал - 50%, физическое лицо Ваганов В.Н. вклад в уставной капитал - 50%.

Следовательно, заявитель не относился к некоммерческой организации, а лишь имел в составе учредителей некоммерческую организацию.

Анализ положений главы 26.2 НК РФ свидетельствует о том, что на организации, в составе уставного капитала которых имеется доля некоммерческой организации более 25%, также распространяются ограничения, установленные НК РФ по применению упрощенной системы налогообложения.

Следовательно, в силу установленного НК РФ запрета Общество не вправе было применять упрощенную систему налогообложения с момента создания организации.

Судом правильно отклонен довод заявителя о правомерном применении УСНО на основании уведомления Инспекции № 896 от 24.10.07г., в связи со следующим.

            Переход        на        упрощенную        систему        налогообложения        при           соблюдении

установленных статьями 346.11 - 346.13 НК РФ условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер. Таким образом, выдача инспекцией уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика. Право налогоплательщика на применение     УСН     связано     с     наличием     оснований,     предусмотренных        ст.

346.12 НК РФ, а не с фактом направления налоговым органом уведомления о возможности применения специального налогового режима.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2008 N 6159/08 и Определении от 09.07.2008 N 6159/08. Аналогичный вывод содержится в Определениях ВАС РФ от 26.01.2009 N ВАС-17450/08, от 29.01.2009 N ВАС-17613/08.

Поскольку налоговый орган не осуществлял принудительного перевода ООО «Гризли» на УСНО, следовательно, установив необоснованный переход Общества на упрощенную систему налогообложения, обоснованно по результатам выездной налоговой проверки исчислил налоги по общей системе налогообложения.

Исходя из изложенного, требования заявителя в указанной части удовлетворению не

подлежат.

В соответствии с п. 8 ст. 75 НК РФ (в редакции ФЗ № 137-ФЗ от 27.07.2006г.) не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания этого документа).

При этом положение, предусмотренное пунктом 8 статьи 75 НК РФ, не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации.

В соответствии с п.7 ст.7 ФЗ № 137-ФЗ, п.8 ст.75 НК РФ (в редакции Закона № 137-ФЗ)       применяется       в      отношении      письменных      разъяснений,       данных

уполномоченными органами после 31.12.2006г.

Судом установлено, что УСНО применялась заявителем на основании уведомления налогового органа № 896 от 24.10.07г.

Уведомление о возможности применения упрощенной системы налогообложения может быть выдано налоговым органом налогоплательщику, изъявившему желание перейти на упрощенную систему налогообложения, только при соблюдении таким налогоплательщиком требований, предусмотренных главой 26.2 Кодекса.

Поскольку подобное уведомление выдается налоговым органом в пределах его компетенции и касается вопросов применения законодательства о налогах и сборах, суд считает его соответствующим критериям, оговоренным п.8 ст. 75 НК РФ.

Исходя из изложенного, требования заявителя в части доначисления пеней обоснованно удовлетворены судом.

Оспариваемым решением налогоплательщик привлечен к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль – 4 827 руб., по налогу на имущество – 6 579 руб., по ЕСН - 104 855 руб., по НДС – 6 716 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа по налогу на имущество – 7 000 руб., по НДС - 10 768 руб., по налогу на прибыль – 7 946 руб., по ЕСН – 114 205 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ – 300 руб., за период с 18.07.2008г. до окончания соответствующего налогового периода.

Как установлено судом 18.07.2008г. налогоплательщиком в учредительные документы внесены изменения, согласно которым Общество уменьшило долю участия юридического лица НП ЛПК «Забота о лесе» в своем уставном капитале до 20%.

Налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения, если иное не предусмотрено настоящей статьей (п.3 ст.346.13 НК РФ).

В силу ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние налогоплательщика, налогового агента, за которое Кодексом   установлена ответственность.

В соответствии со ст. 109 НК РФ обстоятельством, исключающим привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, является отсутствие вины.

В п.п.3 п.1 ст.111 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового нарушения, признается выполнение налогоплательщиком или налоговым агентом письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным органом или их должными лицами в  пределах их компетенции  (указанные обстоятельства  устанавливаются при   наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской