Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2010 по делу n А55-36745/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

03 августа 2010 г.                                                                                    Дело №А55-36745/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2010 г.

В полном объеме постановление изготовлено 03 августа 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Серебряковой  Е.А., судей Радушевой О.Н. и Селиверстовой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мачневой А.А.,

от истца – представитель Цицилина М.П., доверенность №563 от 06.08.2009 года,

от ответчика – Ярков А.А. лично (паспорт), представитель Лезин И.А., доверенность №3 от 01.07.2010 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7,    апелляционную жалобу ИП Яркова Алексея Анатольевича, Самарская область, г. Чапаевск, на решение Арбитражного суда Самарской области от 17.05.2010 г. по делу № А55-36745/2009 по иску ОАО «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала, г. Самара, к ИП Яркову Алексею Анатольевичу, Самарская область, г. Чапаевск, о взыскании 60 802 руб.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала, г. Самара, обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к ИП Яркову Алексею Анатольевичу, Самарская область, г. Чапаевск, о взыскании задолженности по договору № 239090830 от 22.11.2007 об оказании услуг электросвязи в размере 60 802 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17.05.2010 г. иск удовлетворен. Взыскано с индивидуального  предпринимателя Яркова Алексея Анатольевича, ИНН 633513148500, ОГРНИП 310633002000100 в пользу Открытого акционерного общества "ВолгаТелеком" в лице Самарского филиала  задолженность по договору № 239090830 от 22.11.2007 об оказании услуг электросвязи в размере 60 802 руб. 12 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2324 руб. 06 коп.

Не согласившись с принятым решением суда, ИП Ярков Алексей Анатольевич, Самарская область, г. Чапаевск, обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционной инстанции ИП Ярков А.А. и его представитель поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, жалобу – удовлетворить.

Представитель ОАО «ВолгаТелеком» в лице Самарского филиала, г. Самара, не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу – без удовлетворения.

            Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает решение суда от 17.05.2010 года законным и обоснованным по следующим основаниям.          

Как следует из материалов дела, 22.11.2007 между Открытым акционерным обществом "ВолгаТелеком" и индивидуальным предпринимателем Ярковым Алексеем Анатольевичем заключен договор № 239090830 электросвязи.

В соответствии с условиями указанного договора ОАО «ВолгаТелеком» предоставляет доступ в сеть Internet ИП Яркову А.А., а ИП Ярков А.А. обязался своевременно вносить плату за оказанные услуги электросвязи.

Перечень услуг и условия их оказания были согласованы сторонами в приложении к договору, согласно которому оператор обеспечивал доступ абонента в сеть Интернет по технологии хDSL.

Разделом 3 договора № 239090830 от 22.11.2007 предусмотрена обязанность абонента оплачивать услуги в соответствии с действующим на момент оказания услуг прейскурантом оператора связи. При этом тарифы на услуги устанавливаются оператором связи, если иной порядок не установлен законодательством Российской Федерации.

Как следует из приложения к договору, оплата услуг должна была производиться по п.8.10 тарифного плана ОАО «ВолгаТелеком». Так, согласно дополнительному приложению № 3 к договору (л.д. 14) услуги выделенного доступа к сети Интернет по технологии хDSL (п.8.10) тарифицировались следующим образом: ежемесячная абонентская плата за один порт доступа к сети передачи данных - 250 рублей (п.2.3), ежемесячная стоимость 1Мб ip-трафика в зависимости от объема до 100 Мб - 3,5 рублей, от 101 Мб до 300 Мб - 1,8 рублей (п. 2.3.3).

В соответствии с п.1 ст.779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно п.1 ст.781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно п.1 ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Согласно Приказу Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 № 40 включен в реестр операторов связи, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. Однако его существенное положение обусловлено оказанием таких услуг как местная телефонная связь, телеграфная связь и звуковая проводная связь.

Телематические услуги связи, оказываемые оператором по обеспечению доступа абонентов к сети Интернет, не включены ни в перечень услуг общедоступной электросвязи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам на основании постановления Правительства Российской Федерации от 24.10.2005г. № 637, ни в перечень услуг по пропуску трафика, государственное регулирование тарифов на которые осуществляет Федеральное агентство связи по согласованию с Федеральной службой по тарифам на основании постановления Правительства Российской Федерации от 19.10.2005г. № 627.

Тарифы на подобного рода услуги установлены ОАО «ВолгаТелеком» самостоятельно, что не противоречит Федеральному закону «О связи» и Правилам оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006г. № 32.

В приложении к договору стороны согласовали порядок оплаты оказываемых услуг - предварительный платеж (внесение аванса). При этом приложение содержит следующее разъяснение - при предварительной оплате услуги доступа в сеть Интернет по технологии хDSL абонент оплачивает инсталляцию доступа и вносит авансовый платеж за первый месяц. В дальнейшем оплата производится не позднее 20 числа каждого месяца на основании выставленного счета, включающего в себя размер установленного аванса, а также плату за предоставленные услуги сверх внесенного аванса.

Пунктом 35 Правил оказания услуг связи по передаче данных предусмотрено, что оплата услуг связи по передаче данных может осуществляться по абонентской или повременной системе оплаты либо по объему переданной и (или) принятой информации.

Основанием для выставления счета абоненту за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных услуг связи по передаче данных (п. 44 Правил).

Аналогичное правило содержится и в ст. 54 Федерального закона «О связи», согласно которой основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного договора об оказании услуг связи.

Ответчик телематические услуги, оказанные в период с апреля по декабрь 2008 года, не оплатил. Сумма задолженности составила 60 802 рублей 12 копеек.

Факт оказания услуг связи и наличия задолженности ответчика по оплате подтверждается Статистикой, основанной в соответствии с п.2 ст. 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» на показаниях оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи - Истца, а также на условиях заключенного с ответчиком Договора. Комплекс программно-аппаратных средств автоматизированной системы расчетов за услуги связи АСР «Старт», используемый Истцом, на показаниях которого основана Статистика, имеет Сертификат соответствия ОС-1-СТ-0079 со сроком действия с 04.07.2006. до 04.07.2009. на используемую истцом АСР «Старт» (версия ПО2.0), подтверждающий соответствие данного оборудования установленным требованиям «Автоматизированные системы расчетов с пользователями за услуги электросвязи. Общие технические требования», утв. Госкомсвязи России от 16.06.1998, с соответствующими приложениями

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Задолженность в сумме 60802 руб. 12 коп. подтверждена материалами дела. Поскольку доказательств погашения долга ответчиком не представлено, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно взыскал сумму долга в размере 60802 руб. 12 коп.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что телематические услуги им не были получены, несостоятельны, поскольку особенностью указанных услуг является возможность их получения абонентом не только посредством его оборудования, установленного в офисе, но и посредством другого аналогичного оборудования, установленного в другом месте. Поскольку единственным необходимым условием для доступа к услугам является сообщение оператору связи лицом, запрашивающим доступ ДК оказанию услуг, определенного набора символов: имя (login) и пароль (password), принадлежащих только одному конкретному абоненту.

В Самарском филиале учетные записи и логины абонентов для работы в сети Интернет относятся к конфиденциальной информации в соответствии с разработанным «Перечнем ведений конфиденциального характера филиала». Пароли абонентов шифруются оборудованием учета, дешифрации не подлежат и в незашифрованном виде не хранятся. Для мучения доступа в сеть Интернет оборудованием учета запрашиваются индентификационные параметры абонента: имя (login) пароль (password). Как только оборудованием учета фиксируется совпадение имени (login) и пароль (password) - открывается доступ в сеть Интернет и регистрируется объем скачиваемой информации.

Таким образом, выход в сеть Интернет возможен не только из офиса, но и из любого места, где установлено аналогичное оборудование.

Федеральный закон Российской Федерации «О связи» с.7 п. 3 гласит, что операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечить их защиту от несанкционированного доступа к ним. Согласно этого, оператор в лице Самарского филиала обеспечил защиту средств связи от несанкционированного доступа, которые принадлежат ему (например, установка антивирусного ПО (программного обеспечения), шифрация данных и постоянное обновление репозитория на коммерческих почтовых серверах), которые используются абонентами истца.

Физическую защиту личных компьютеров обеспечивает сам абонент. Программное обеспечение на персональный компьютер абонент устанавливает самостоятельно, как и защиту персонального обеспечения и информации от несанкционированного съема.

Защита персонального компьютера предполагает покупку в специализированных торговых точках лицензионного антивирусного программного обеспечения,  правильная встройка которого предполагает защиту от хакерских и вирусных атак. Эту услугу оператор вязи истец не оказывает.

Абонент вправе выходить в сети Интернет на любой сайт, ограничений оператор связи лице Самарского филиала устанавливать не имеет право (исключения устанавливаются только федеральными законами).

В приложении № 2 к Договору об оказании услуг электросвязи сказано: « Оператор связи не несет ответственности за происшедшую по вине Абонента утрату или использование третьими лицами его идентификационных параметров...». Идентификационные номера это есть логин и пароль. Пароль, предоставляемый абоненту, содержится в сертифицированной эллинговой системе, шифруется односторонней функцией, и дешифрации не подлежит. Более энный пароль нигде не сохраняется в открытом, доступе, либо шифрованном виде.

При проведенной технической проверки линий связи ответчика, в указанный период нарушений со стороны истца, как оператора связи не допущено.

Доказательств того, что истец выдавал реквизиты доступа ответчика постороннему лицу не представлено. Свои договорные обязательства по оказанию услуг Интернет истец исполняет исправно.

Отработанное время в сети Интернет, предполагает любые действия ответчика это: моды на сайты в поисках информации, скачивание найденной информации, и т.д. Эти действия абонента не разделимы и входят в предоставляемую услугу Интернет.

Защита реквизитов доступа - логина и пароля на персональном компьютере -обязанность самого ответчика, а не оператора связи - истца, хотя рекомендации по их защите подробно выставлены на сайте истца.

Оборудование статистики истца сертифицировано, его показания являются основанием для выставления счетов ответчику за оказанные услуги связи в соответствии с законом РФ « О связи» и действующими Правилами оказания телематических услуг связи.

Истцом в подтверждение оказанных услуг представлены данные, полученные с использованием оборудования учета - АС «Старт», в виде детализации сеансов соединения с сетью Интернет ответчика. В период с ноября 2007 года по декабрь 2007 года ответчик использовался услугами истца, платежи проводил в полном объеме, претензий к качеству услуг не предъявлял. Разногласия возникли в мае 2008 года, когда абоненту выставлены счета-фактуры на сумму 60 802 руб. 12 коп.

В соответствии с приложением № 2 к договору от 22.11.2007 № 239090830 оператор не несет ответственность за происшедшую по вине абонента утрату и использование третьими лицами его идентификационных параметров (имени (login) и пароля (password).

Согласно п. 32 Правил оказания услуг связи по передаче данных также предусмотрено,