Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2010 по делу n А65-29903/2007. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

02 сентября 2010 года                                                                            Дело № А65-29903/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2010 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 02 сентября 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Поповой Е.Г., Семушкина В.С.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от Федеральной антимонопольной службы России – (до и после перерыва) представитель не явился, извещена надлежащим образом,

от ОАО «Нижнекамскнефтехим» - (до перерыва) представителя Султанова А.Р., доверенность от 23 августа 2010 года № 153/01, (после перерыва) представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25-27 августа 2010 года апелляционную жалобу ОАО «Нижнекамскнефтехим»

на определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27 мая 2010 года об отказе в пересмотре решения суда от 11 сентября 2009 года по вновь открывшимся обстоятельствам по делу №А65-29903/2007, судья Мартынов В.Е., принятое по заявлению Федеральной антимонопольной службы России, г.Москва, к ОАО «Нижнекамскнефтехим», Республика Татарстан, г.Нижнекамск,

о взыскании  70 958 476, 84 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС России) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о взыскании с открытого акционерного общества «Нижнекамскнефтехим» (далее - ОАО «Нижнекамскнефтехим», общество, заявитель) 70 958 476 руб. 84 коп. дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 февраля 2008 года требования Федеральной антимонопольной службы России к ОАО «Нижнекамскнефтехим» о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного ответчиком в результате нарушения антимонопольного законодательства в 2004-2005 годах, в сумме 70 958 476,84 руб. удовлетворены полностью. Судом также взыскана государственная пошлина в размере 100 000 руб.

Постановлениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2008 года и Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 июля 2008 года по результатам рассмотрения жалоб ОАО «Нижнекамскнефтехим» указанное решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Руководствуясь статьями 311 и 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Татарстан решением от 31 июля 2009 года удовлетворил заявление ООО «Нижнекамскнефтехим» о пересмотре судебного акта от 19 февраля 2008 года по вновь открывшимся обстоятельствам, отменил решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 февраля 2008 года и назначил дело к рассмотрению по существу.

Таким обстоятельством явилось принятое Конституционным Судом Российской Федерации постановление от 24 июня 2009 года № 11-П. Данное решение не было обжаловано.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 01 сентября 2009 года  принято к производству встречное заявление ОАО «Нижнекамскнефтехим» о признании незаконным решения ФАС России от 27 февраля 2006 года по делу № 1 05/53-06 о нарушении антимонопольного законодательства, предписания от 27 февраля 2006 года № 1 05/53-06 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и предписания от 16 марта 2006 года № 1 05/53-06 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 сентября 2009 года, оставленным без изменения постановлениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2009 года и Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 04 марта 2010 года, заявление ФАС России удовлетворено, с ОАО «Нижнекамскнефтехим» в федеральный бюджет взыскан доход, полученный ОАО «Нижнекамскнефтехим» в результате нарушения антимонопольного законодательства в 2004-2005 годах в сумме 70 958 476 руб. 84 коп. По встречному заявлению ОАО «Нижнекамскнефтехим» производство прекращено на основании пункта 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ОАО «Нижнекамскнефтехим» обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 11 сентября 2009 года по вновь открывшимся обстоятельствам.

Заявление ОАО «Нижнекамскнефтехим» мотивировало открытием вновь открывшегося обстоятельства, не известного на момент рассмотрения дела, как в ФАС России, так и в суде при рассмотрении иска ФАС России, а именно: наличием этиленопровода в собственности у ОАО «Каустик»- альтернативного способа перекачки этилена, а не только по этиленопроводу, принадлежащему ОАО «Нижнекамскнефтехим».

Определением суда от 27 мая 2010 года в удовлетворении заявления ОАО «Нижнекамскнефтехим» в пересмотре решения суда от 11 сентября 2009 года по делу № А55-29903/2007 по вновь открывшимся обстоятельствам было отказано в связи с тем, что обстоятельства, на которые ссылается общество, не являются вновь открывшимися по смыслу ст.311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ОАО «Нижнекамскнефтехим» просит определение суда отменить, заявление удовлетворить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ФАС России, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании (до перерыва) представитель ОАО «Нижнекамскнефтехим» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В соответствии со ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 25 августа 2010 года объявлялся перерыв до 09 час 50 мин 27 августа 2010 года, рассмотрение дела  продолжено в судебном заседании 27 августа 2010 года в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя ОАО «Нижнекамскнефтехим», арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

ОАО «Нижнекамскнефтехим» в обоснование заявленных требований ссылается на то, что если бы у ФАС России на момент принятия решения в отношении ОАО «Нижнекамскнефтехим» имелась информация о наличии в собственности у ОАО «Каустик» этиленопровода, то доля участия заявителя на рынке оказания услуг по перекачке этилена была бы определена антимонопольном органом иначе.

О наличии у ОАО «Каустик» этиленопровода ОАО «Нижнекамскнефтехим» стало известно 20 апреля 2010 года. По ходатайству заявителя к материалам дела приобщены копия свидетельства от 30 декабря 2008 года о госрегистрации права собственности ОАО «Каустик» на этиленопровод.

Заявитель считает, что в 2006 году, на момент рассмотрения ФАС России дела в отношении ОАО «Нижнекамскнефтехим», ОАО «Каустик» уже владело этиленопроводом на праве аренды, иного способа защиты прав, кроме как путем обжалования решения арбитражного суда, не предусмотрено.

В соответствии со ст.309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Перечень вновь открывшихся обстоятельств, являющихся основаниями для пересмотра судебных актов, приведенный в статье 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является исчерпывающим.

В силу пункта 1 названной статьи одним из оснований пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 марта 2007 года № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» разъяснено, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта. Судебный акт арбитражного суда не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта.

Под существенными для дела обстоятельствами следует понимать вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю и которое неоспоримо свидетельствует о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (пункт 5 указанного постановления).

В пункте 3 постановления предусмотрено, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, предусмотренные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Как усматривается из материалов дела, в результате рассмотрения ФАС России дела № 1 05/53-06 было установлено, что ОАО «Нижнекамскнефтехим» злоупотребляет доминирующим положением, используя различные принципы при формировании в 2004-2005 годах тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом «Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань» для ЗАО «Каустик» и для других потребителей, таким образом, создавая условия приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующих субъектов (дискриминационные условия), а также навязывает контрагенту ЗАО «Каустик» условия договора, не относящиеся к его предмету, в части изменения в 2004-2005 годах тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом «Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань» в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемой ОАО «Нижнекамскнефтехим» у ОАО «Единая торговая компания».

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России было установлено, что в результате нарушения в 2004-2005 годах антимонопольного законодательства ОАО «Нижнекамскнефтехим» получило доход, который  составил: за 2004 год  31 908 097, 42 рублей; за 2005 год - 39 050 379,42 рублей; а всего за 2004-2005 годы - 70 958 476 руб. 84 коп.

Данные обстоятельства установлены решением ФАС России от 27 февраля 2006 года, вынесенным по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1 05/53-06, и предписанием ФАС России от 16 марта 2006 года по делу № 1 05/53-06, выданным ОАО «Нижнекамскнефтехим» на основании указанного решения ФАС России. Таким образом, действия ОАО «Нижнекамскнефтехим» в установленном порядке признаны монополистической деятельностью.

В соответствии с указанным предписанием ОАО «Нижнекамскнефтехим» надлежало перечислить в федеральный бюджет доход, полученный за период 2004-2005 годов в результате нарушения антимонопольного законодательства, в размере 70 958 476 руб. 84 коп. в срок до 01 мая 2006 года.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11 июля 2006 года по делу №А40-26032/06-149-179 ОАО «Нижнекамскнефтехим» было отказано в признании недействительными решения от 27 февраля 2006 года и предписания от 16 марта 2007 года ФАС России по делу № 1 05/53-06.

Арбитражный суд г.Москвы установил, что действия ОАО «Нижнекамскнефтехим» образуют состав правонарушения, предусмотренный статьей 5 Закона о конкуренции:  ОАО «Нижнекамскнефтехим» являлся хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и использовал различные принципы при формировании в 2004-2005 годах тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом «Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань» для ЗАО «Каустик» и для других потребителей (дискриминационные условия), а также ущемлял права ЗАО «Каустик», изменяя в 2004-2005 годах тариф на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом «Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань» в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемый ОАО «Нижнекамскнефтехим» у ОАО «Единая торговая компания» (навязывание условий договора не относящихся к его предмету).

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 08 февраля 2007 года по делу №А40-26032/06-149-179 оставил решение Арбитражного суда г.Москвы от 11 июля 2006 года без изменения, а апелляционную жалобу ОАО «Нижнекамскнефтехим» - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2007 года решение Арбитражного суда г.Москвы от 11 июля 2006 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2007 года по делу №А40-26032/06-149-179 оставлены без изменения в части выводов о законности и обоснованности решения ФАС России от 27 февраля 2006 года и предписания от 16 марта 2006 года ФАС России по делу № 1 05/53-06.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, принятым по делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в рассмотрении которого принимают участие те же лица (ч.2 ст.69 АПК РФ).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанное в заявлении обстоятельство не является вновь открывшимся для пересмотра решения по настоящему делу.

В случае пересмотра судебного акта по делу №А40-26032/06-149-179, которое определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 июня 2010 года № 11009/07 передано в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, заявитель не лишается права подачи заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения от 11 сентября 2009 года по данному делу.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для пересмотра решения суда от 11 сентября 2009 года и признания указанного подателем апелляционной жалобы обстоятельства вновь открывшимся по данному делу.

Исходя из того, что обстоятельства, которые в соответствии